中國民法

目標讀者

本書面向對中國民法感興趣的讀者。作者試圖根據最新的立法、判例和法律理論來描述和解釋中國民法。它可能對世界各地的律師、法律學者和法律學生特別感興趣。作者承諾定期更新本書，以跟上所有變化。

引用問題

• 主要來源的引用

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• 次要來源的引用

本書中引用的次要來源（書籍、文章等）列在腳註中。

縮寫

• 全國人民代表大會 (NPC)
• 全國人民代表大會常務委員會 (SC-NPC)
• 最高人民法院 (SPC)

第一部分 導論

第一章 中國民法是什麼？

1. 中國民法定義

在中國，民法(民法)由法律規定，即它打算調節的社會關係範圍。2017年民法總則(民法總則)(以下簡稱2017年民法總則)第2條^[1]規定如下

民法調整民事主體之間的人身關係和財產關係，即自然人、法人和其他組織之間的關係。

根據本文，我們可以討論中國民法的某些區別特徵如下

(1) 私法與公法

法律可以分為兩個基本類別，即公法和私法。根據中國的主流理論，公法旨在調節國家(或政府機構)為其中一方的社會關係，而私法則調節其他社會關係。^[2] 前者可以稱為“公法關係”，而後者稱為“私法關係”。然而，有時國家(或政府機構)和私人實體可能會作為平等的當事人進入交易，這意味著前者不會對後者行使任何權力。例如，政府機構從附近的超市購買少量鉛筆仍然屬於私人關係的範疇。但是，如果該機構打算購買超過法定限額的商品，則私人合同關係將轉變為行政合同關係，2002年政府採購法(政府採購法)應適用。政府採購法無疑屬於公法，因為採購過程受到當局的嚴格監管，違法者可能受到行政處罰。因此，公法關係和私法關係之間的界線有時可能非常微妙。

儘管如此，民法屬於私法的結論是毫無疑問的。^[3] 這是因為民法主要旨在平衡地位平等的私人主體之間的利益，這意味著在民事法律關係中，任何一方都不能對另一方行使任何權力。民法的首要目標是促進“私法自治”，這意味著為了建立權利和義務關係，個人應享有自行決定的權力，並相應地承擔自己的責任。^[3]

公共法的典型例子包括但不限於1982年憲法、各種行政法規（例如政府採購法）和1997年刑法。

將公共法和私法進行區分的真正益處在於，在發生爭議時，解決爭議的程式不同。^[3] 如果地位平等的民事主體之間發生爭議，他們可以根據1991年民事訴訟法，選擇庭外和解或向法院提起民事訴訟。如果私人主體認為其合法權益受到行政機關或其工作人員的“具體行政行為”侵害，他們有權向主管機關申請行政複議或向法院提起行政訴訟。前者應依照1999年行政複議法，後者應依照1990年行政訴訟法。在涉及犯罪的情況下，公安機關、檢察機關和法院應分別依照1979年刑事訴訟法行使權力。

(2) 民事主體的範圍

民事主體是指在民事法律關係中享有權利和承擔義務的當事人。^[4] 2017年以前，法律只規定了兩種民事主體。1986年民法通則第二條規定：“民法調整民事主體之間財產關係和人身關係，即公民之間、法人之間、公民和法人之間。”因此，公民（自然人）或法人以外的私人主體，例如合夥企業，被排除在民事主體範圍之外。

然而，這種定義顯然忽視了中國存在許多非法人組織，並且這些組織在二十多年前就開始積極參與商業交易。因此，2017年民法總則第二條理所當然地擴大了民事主體的範圍，並增加了第三種類型，即“非法人組織”，即沒有法人資格的組織（或簡稱為非法人組織）。

民事法律關係的主體，即自然人、法人和非法人組織，將在第二部分詳細討論。

(3) 私法關係的範圍

社會中存在著各種各樣的社會關係，例如源於社交、情感支援和友誼的社會關係。然而，並非所有這些關係都應受民法調整。^[5] 民法旨在調整的社會關係僅限於人身關係和財產關係。

人身關係是一種與人不可分割的社會關係，其內容是個人利益，不直接涉及財產利益。^[6] 它可以細分為人格關係和身份關係。^[6] 人格關係是為了保護自然人的人格利益，例如其“生命權、身體權、健康權、姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權、隱私權、婚姻自主權”（2017年民法總則第一百一十條第一款）或保護法人或非法人組織對其“名稱權、名譽權、榮譽權等”（第二款）的權利。身份關係源於保護與身份相關的利益，這些利益“因婚姻關係、家庭關係而產生”（2017年民法總則第一百一十二條）。

財產關係是人們控制或轉讓財產時形成的一種社會關係。^[7] 因此，財產關係可以細分為兩種型別：支配型財產關係和流轉型財產關係。^[7] 這兩種型別也可以被稱為財產歸屬關係和財產流轉關係。^[8] 前者是為了回答誰擁有或有權使用財產，即誰有權佔有、使用、收益和處分財產。相反，後者與如何透過合同自願或法律本身強制性地轉移財產所有權有關。因此，前者主要受2007年物權法調整，而後者主要受1999年合同法和2009年侵權責任法調整。

2. 中國民法的演變

在漫長的中國封建王朝時期，中國曾透過刑法和“禮”的結合使用來規範婚姻、貿易等民事事務。民法體現了個人自由、平等、權利和義務等觀念，對於主要基於自給自足的自然經濟的農業社會來說是陌生的。^[9]

清末（1840-1911年），中國遭受西方列強的多次屈辱性失敗，迫使當時的中國政府建立西方式的法律體系。到1910年底，大清民律草案已經完成。然而，由於清王朝的崩潰，這份草案未能頒佈。^[10]

中國第一部民法，正式稱為中華民國民法，由國民黨政府於1929-1930年頒佈。^[10] 然而，1949年，新成立的中國共產黨政權廢除了國民黨政府頒佈的所有法律，導致中國進入了一個大約三十年（1949-1981年）沒有民法的時期，除了1950年頒佈的婚姻法。^[10]

1978年，在鄧小平的領導下，中國開始實行“改革開放”政策。為了建設市場經濟，現代民法體系是不可或缺的。因此，自20世紀80年代以來，中國開始頒佈一系列民法法規，這些法規列舉如下：

• 1981年：經濟合同法（被1999年合同法取代）
• 1985年：涉外經濟合同法（被1999年合同法取代）
• 1985年：繼承法
• 1986年：民法通則（部分被2017年民法總則取代）
• 1987年：技術合同法（被1999年合同法取代）
• 1991年：收養法
• 1995年：擔保法（部分被2007年物權法取代）
• 1999年：合同法
• 2007年：物權法
• 2009年：侵權責任法
• 2010年：涉外民事關係法律適用法
• 2017年：民法總則

簡而言之，儘管 21 世紀的中國民法典目前尚未出臺，但 2017 年頒佈的《民法總則》作為民法典的第一編，是一個非常有希望的開端。根據 2014 年中共中央關於全面推進依法治國若干重大問題的決定的精神，預計中國將在 2020 年左右擁有新的民法典。

第一章 關鍵術語

中國民法（中國民法）

公法（公法）

私法（私法）

民事主體（民事主體）

人身關係（人身關係）

財產關係（財產關係）

人格關係（人格關係）

身份關係（身份關係）

支配型財產關係/財產歸屬關係（支配型財產關係/財產歸屬關係）

流轉型財產關係/財產流轉關係（流轉型財產關係/財產流轉關係）

第二章 中國民法的邏輯結構

1. 基本結構

根據全國人大 2016 年釋出的《關於〈中華人民共和國民法總則（草案）〉的說明》，即將出臺的中國民法典將對現有的單行民事法規進行編纂，並將可能按照以下結構編制。

表 2.1. 即將出臺的中國民法典的結構

	民法典	基於	狀態
	第一編 總則編（總則編）	總則	頒佈
物權法	第二編 合同編（合同編）	合同法	待定
	第三編 物權編（物權編）	物權法	待定
	第四編 侵權責任編（侵權責任編）	侵權責任法	待定
身份法	第五編 婚姻家庭編（婚姻家庭編）	婚姻法 收養法	待定
	第六編 繼承編（繼承編）	繼承法	待定

2. 基本結構的解釋

如第一章第 1 (3) 節所述，民法主要關注財產關係和人身關係。

財產關係包括財產歸屬關係和財產流轉關係。具體而言，前者應由第三編 物權編（物權法）管轄，而後者應由第二編 合同編（合同法）管轄。由於這兩個法律領域純粹與財產相關（無論是財產的控制還是財產的取得方式），它們通常被稱為“財產法”（財產法）。

在德國或受德國法律影響的法律制度中，合同、無因管理、不當得利和侵權行為被認為是建立obligatio（債）的四大主要原因，即義務。因此，關於這四個原因的規則傳統上由民法典中的同一編規定，即《債法》（債法），它規範了債務人和債權人之間的關係。 與應適用無因管理和不當得利規則的情況相比，受合同法和侵權行為法管轄的情況佔絕大多數。為此，即將出臺的中國民法典在兩個獨立的編中分別規定了合同法和侵權行為法，即第二編和第四編，以強調它們在現代市場經濟中的突出地位。這種方法也使傳統的《債法總則》變得多餘。因此，無因管理和不當得利規則已被方便地放置在第一編（2017 年《民法總則》第 121 條和第 122 條）中，而傳統上在《債法》編中發現的許多規則則由第二編和第四編規定。由於第四編也與財產（非自願的損失轉移）相關，因此它也屬於財產法範疇。簡而言之，第二編至第四編是財產法。第四編沒有放在第二編旁邊，而是放在第三編之後的原因是，《侵權責任法》也被認為是一部保護民事權利和利益並提供救濟的通用法。由於人格權和財產權都在侵權法下受到保護，因此將第四編放在第三編之後似乎合乎邏輯。

人身關係由人格關係和身份關係組成。就前者而言，民法有必要界定人格權的範圍。由於人格利益與人不可分割，因此它們通常與第一編 總則編中的民事主體一起提供。具體而言，民事主體由第二章（自然人）、第三章（法人）和第四章（非法人組織）規定，人格權由第五章（民事權利）規定。在身份關係方面，適用的規則主要由第五編和第六編規定，這兩個編屬於“身份法”（身份法）的同一類別。前者管轄父母與子女之間的關係、夫妻之間的關係、撫養和其他的家庭關係，而後者管轄財產所有者死亡時財產的轉移或重新分配給繼承人或受益人。這兩個編與第二編至第四編分開制定，並非因為它們與財產無關，而是由於它們與親屬關係密切相關。

即將出臺的民法典的另一個特點是，它將財產法（第二編至第四編）放在身份法（第五編和第六編）之前。這可以用編纂的獨特技巧來解釋，即民法典的結構應基於“從抽象問題到具體問題”和“從一般問題到特殊問題”的原則。 與財產法相比，身份法更加具體和特殊，因為它涉及家庭成員之間許多財產關係。因此，如果在民法典中將身份法放在財產法之後，似乎更合乎邏輯。

第二章 關鍵術語

財產法（財產法）

身份法（身份法）

債法（債法）

無因管理（無因管理）

不當得利（不當得利）

第三章 中國民法的淵源

1. 中國民法淵源的定義

在中國，法源通常指體現適用法律規範的事物，或為行政或司法決策提供依據的事物。 一般來說，為了識別法源，我們應該問法律是如何產生和呈現的。 就民法淵源而言，需要問的問題是，法官應該引用哪些規則作為做出決定的依據，以及這些規則應該如何根據其來源進行系統化。 中國民法淵源由 2017 年《民法總則》第 10 條規定如下

民事糾紛應當依照法律解決；法律沒有規定的，可以適用習慣，但是習慣不違反社會公共利益和公序良俗。

具體而言，第 10 條具有三個重要的層次含義

• (1) 它規定了民法（私法）的淵源和適用順序（法律優先，習慣次之）；
• (2) 就法學思想流派而言，它結合了分析法學派（“法律”）和歷史法學派（“習慣”）；
• (3) 在法律方法方面，它克服了 19 世紀法理 positivism 面臨的問題，並確認了法律漏洞的存在，這意味著應該使用習慣來填補法律漏洞，如果案件沒有適用的法律規定，法院不得拒絕做出決定。

2. 法律

上述第10條規定，民事案件原則上應根據“法律”作出判決。為了弄清“法律”的含義，我們應該逐步回答以下問題。

(1) 中國的立法權是如何分配的？

這個問題應該從中國的立法機構及其權力來回答。中國是一個單一制國家，由中央政府和地方政府組成。後者包括34個省級地方管轄區 - 23個省（江蘇、河北、浙江、臺灣等）、4個直轄市（北京、上海、天津和重慶）、5個自治區（內蒙古、新疆、寧夏、廣西和西藏）和2個特別行政區（香港和澳門）。 除香港和澳門外，中央政府頒佈的法律和法規（以下簡稱中央立法）原則上適用於所有地方政府。各省級政府經中央政府授權，可在其管轄範圍內製定本地區的規章（以下簡稱地方立法）以管理本地區事務。原則上，地方立法不得與中央立法相牴觸或矛盾。

(2) 那麼，誰是“立法者”，什麼是“法律”？

根據1986年憲法第二條，中國的一切權力屬於人民，人民透過選舉全國人民代表大會（以下簡稱全國人大）和各級地方人民代表大會代表來行使國家權力。上述法律第三條第三款規定，“**國家行政機關、審判機關、檢察機關都由人民代表大會產生，對它負責，受它監督**”。因此，從定義上講，全國人大及其地方各級人民代表大會是擁有最高國家權力或地方最高權力的機關，高於同級任何行政或司法機構。它們的常設機構是全國人民代表大會常務委員會（以下簡稱全國人大常委會）和地方各級人民代表大會常務委員會。全國人大及其常委會行使國家立法權（上述法律第五十八條），地方各級人民代表大會行使本行政區域內的地方立法權（上述法律第九十六條）。需要注意的是，地方各級人民代表大會常務委員會沒有立法權。全國人大“**決定和修改有關刑事、民事、國家機構等方面的基本法律**”（2015年立法法第七條第二款），而全國人大常委會“**決定和修改除應當由全國人大制定的法律以外的其他法律**”（上述條文第三款）。全國人大及其常委會制定的法律統稱為“法律”，是其最狹義和最嚴格的含義（以下簡稱國家立法）。此外，全國人大常委會擁有在以下情況下解釋法律的權力：“**法律的具體含義需要進一步明確**”或“**法律頒佈後出現新的情況，需要明確法律適用的依據**”（上述法律第四十五條）。全國人大常委會對法律的解釋（以下簡稱立法解釋）與法律具有同等效力（上述法律第五十條）。

除了國家立法之外，中國還有授權立法。上述法律第六十五條規定，國務院（中國最高行政機構）“**根據憲法和法律制定行政法規**”，其目的在於實施法律（國家立法）或規範“**憲法第八十九條規定屬於國務院的行政職權和許可權的事項**”。此外，國務院各部門和地方人民政府（地方行政機構）有權制定部門規章和地方政府規章，統稱為“行政規章”，以執行上級法律法規（上述法律第八十至八十二條）。從這個意義上說，行政規章是更詳細形式的授權立法。

地方各級人民代表大會有權制定“地方性法規”。上述法律第七十二條規定，省級人民代表大會“**可以根據本行政區域的具體情況和實際需要，制定地方性法規，但不得與憲法、法律、行政法規相牴觸**”。由於地方各級人民代表大會高於地方政府，地方政府的規章往往是地方性法規的次級授權立法。

各種法律、法規和規章的法律效力排名如下

• 憲法具有最高法律效力，任何法律、行政法規、地方性法規……或規章不得與憲法相牴觸（上述法律第八十七條）；
• 法律（包括立法解釋）的效力高於行政法規、地方性法規和規章（上述法律第八十八條第一款）；
• 行政法規的效力高於地方性法規和規章（上述法律第八十八條第二款）；
• 地方性法規的效力高於同級和下級地方政府的規章（上述法律第八十九條第一款）。
• 部門規章和地方政府規章在彼此之間具有同等效力（上述法律第九十一條）。

上述法律、法規和規章均由立法機構或授權的行政機構制定。除此之外，最高人民法院（以下簡稱最高法）也在法律制定中發揮著作用 - 它有權制定司法解釋，以便對具體案件正確適用法律（上述法律第一百零四條）。不幸的是，2015年立法法本身沒有明確司法解釋的法律效力。由於最高法低於全國人大或全國人大常委會，因此可以推斷司法解釋的效力低於法律和立法解釋。各級下級人民法院沒有釋出司法解釋的權力。

“立法者”以及各種法律、法規、規章和解釋的效力如下所示

	立法機關	行政機關	司法機關	法律效力
中央立法	憲法			按降序排列
	國家法律/立法解釋		司法解釋
		行政法規
		部門規章
地方立法	地方性法規
		地方政府規章

(3) 在所有中央和地方立法中，哪部法律為民事司法判決提供依據？

1986年《民法通則》和2017年《民法總則》都沒有明確說明在民法適用方面“法律”應該是什麼。然而，最高法於2009年釋出了《關於裁判文書引用法律、法規等規範性法律檔案的規定》。該規定第四條規定，“**民事判決書應當引用法律、立法解釋或者司法解釋，可以引用直接適用的行政法規、地方性法規**”。因此，實際上，最高法在審判中將其司法解釋視為與國家法律和立法解釋具有同等效力。

此外，法律、立法解釋和司法解釋的法律效力高於行政法規和地方性法規。該第四條中的“應當”一詞表明，法院有義務在有可用的情況下優先適用法律和解釋，而其中的“可以”一詞則留給法院自行決定是否引用特定法規。

行政規章在審判中具有最低的法律效力。上述規定第六條規定，經審查確認其他規範性檔案符合法律和有效性，且根據審判需要，該規範性檔案可以作為判決理由的依據。因此，雖然行政規章不能直接引用，但如果法院認為其合法有效，它們可以作為形成判決的輔助依據。

(4) 法院可以直接引用憲法嗎？

如前所述，憲法具有最高法律效力，任何法律、法規和規章不得與憲法相牴觸（立法法第87條）。因此，狹義上，憲法不屬於上述“法律”。然而，與國家法律一樣，憲法也應由全國人大制定和修改（憲法第62條）。因此，法院是否允許在民事案件審判中直接引用憲法曾一度存在爭議。

這個話題與著名的“齊玉苓訴陳曉奇案”密切相關，該案在中國也被稱為“齊玉苓案”。齊玉苓（原告）和陳曉奇（被告之一）是山東省滕州市第八中學（以下簡稱八中）的同校學生。1990年，齊玉苓參加中等專業學校入學考試，考入山東省濟寧商業學校（以下簡稱商業學校），而陳曉奇考試不合格。然而，陳曉奇的父親賄賂了八中的部分官員，將齊玉苓的錄取通知書寄給了陳曉奇。後來，陳曉奇以齊玉苓的身份進入商業學校學習。畢業後，陳曉奇在中國銀行山東滕州支行找到了一份工作。1999年1月29日，得知真相的齊玉苓向陳曉奇等人提起訴訟，要求他們停止侵權行為，公開道歉，並賠償經濟損失160000元（經濟損失）和400000元（精神損失）。齊玉苓聲稱，她遭受了巨大的損失，因為她的姓名權和受教育權受到了侵犯。同年，棗莊市中級人民法院（一審法院）作出一審判決，判令被告停止侵權行為，賠償原告精神損失共計35000元，但駁回原告關於受教育權受到侵犯的訴訟請求。齊玉苓不服一審判決，上訴至山東省高階人民法院（二審法院）。受教育權是憲法第四十六條第一款規定的基本權利——“中華人民共和國公民有受教育的權利和義務”。相反，一個人的姓名權僅僅是民事權利，這一點可以從1986年《民法通則》第九十九條第一款的規定中看出，該條規定，“公民享有姓名權，有權依法決定、使用或變更自己的姓名；禁止冒用、盜用他人姓名。”二審法院不確定是否應該在民事訴訟中保護齊玉苓的受教育權。因此，二審法院將此案提交最高人民法院，並向最高人民法院徵詢對此問題的意見。2001年8月13日，最高人民法院回覆如下

經審議，我們認為，根據本案事實，陳曉奇等人透過侵犯齊玉苓的姓名權，侵犯了齊玉苓憲法賦予的受教育權，造成了具體的損害後果。因此，陳曉奇等人應對齊玉苓的損失承擔責任。

 根據最高人民法院的意見，二審法院判決支援了齊玉苓的訴訟請求。

齊玉苓案被視為一個具有里程碑意義的判決，法院在民事案件中直接引用了憲法，許多人認為這將開啟“憲法司法化”的程序。如果是這樣，那麼憲法規定的許多其他基本權利，如選舉權、被選舉權、勞動權、言論自由權等，都可以在民事訴訟中得到平等保護。然而，不幸的是，自2001年以來，齊玉苓案一直是唯一一個直接引用憲法的案件。2008年，最高人民法院撤銷了其2001年的答覆，似乎很有希望的“憲法司法化”程序最終停止。

最重要的是，現在很清楚的是，2017年《民法總則》第十條中的“法律”不包括憲法。也就是說，憲法不是民法的淵源。因此，它不能直接被引用在民事判決中。

傳統上，憲法下的基本權利被視為旨在保護人民的自由和財產免受政府侵犯的權利，以便人民可以在不受政府幹預的情況下享有一定程度的自由。最近，人們認為基本權利也構成了憲法價值的客觀秩序，是立法、行政和司法機關履行職責時應遵守的客觀規範，目的是保護人民免受當局或其他人（第三方）的侵犯。因此，基本權利仍然應該得到民法的保護，儘管以一種更間接的方式。具體來說，有兩種技術可以實現這一目的。

• 憲法解釋。法院有義務根據憲法的規定和精神解釋民法條文，使目標民法的目的不違背憲法的目的。這樣，就可以在憲法和民法之間取得和諧。
• 基本權利的第三人效力。憲法下的基本權利對公民和國家以外的第三方應具有一定的“間接效力”。這意味著法院可以透過民法中的“概括條款”或“不確定法律概念”來保護人民的基本權利免受第三方的侵犯。例如，一些僱主可能會在勞動合同中加入條款，規定女員工在一定期限內不得生育。這樣的條款是否具有法律約束力？如果我們看一下2012年的《勞動合同法》，它對此沒有規定。但它確實說，勞動合同“違反法律、行政法規的強制性規定的，該條款無效”（第二十六條）。那麼，我們可以發現，婦女享有憲法賦予的生育權，這是2004年《婦女權益保障法》作為憲法補充法規的規定。上述第51條顯然是法律的強制性規定。將上述兩條一起閱讀，就清楚了，勞動合同中的該條款無效。以這種間接方式，女員工的生育權在勞動合同法（民法的特殊分支）下得到保護。

3. 習慣

根據2017年《民法總則》的起草者，“習慣”是指在特定地區或特定行業或職業中普遍採用和遵守的民間習慣或商業慣例。為了使習慣成為法律淵源，它必須滿足兩個條件：首先，習慣的實踐已經成為一種長期不變的習慣；其次，普通民眾普遍堅定地認為它具有法律效力。

習慣的適用必須受兩個限制：首先，適用習慣的基本前提是，沒有“法律”條文適用於該案；其次，習慣的適用不得違反公共秩序或善良風俗。

4. 中國的指導性案例制度——向英美法系轉變？

2010年，最高人民法院釋出了《關於案例指導工作的規定》（以下簡稱《案例指導工作規定》），首次在中國建立了指導性案例制度。根據《案例指導工作規定》第二條，指導性案例是指已經結案的裁判，“(1) 社會關注度高； (2) 引用法律條文過於抽象或籠統； (3) 具有代表性； (4) 涉及疑難、複雜或新型別案件；或 (5) 具有其他指導性功能”。第三條規定，“最高人民法院設立案例指導辦公室，負責指導性案例的遴選、審查和報批。”關於指導性案例的法律效力，第七條規定，“各級人民法院審理類似案件時，應當以最高人民法院釋出的指導性案例為參考。”

2015年，最高人民法院制定了《關於案例指導工作的規定》實施細則（以下簡稱《實施細則》），以加強指導性案例制度。關於指導性案例的應用，需要強調三個關鍵條款如下

• 判決理由不應被引用。第九條規定，“各級人民法院審理的案件，其基本事實和法律適用與最高人民法院釋出的指導性案例相類似的，應當參考相關指導性案例判決的裁判理由作出裁判。”
• 指導性案例應引用，而非引用。第十條規定，“各級人民法院在審理類似案件時，引用指導性案例，應當將指導性案例作為判決理由引用，而不是作為判決依據引用。”
• 指導性案例的編號也應引用。第十一條部分規定，“在判決書中引用相關的指導性案例，應當在判決理由中引用指導性案例的編號及其裁判要點。”

指導案例在以下兩種情況下失效： “(1) 與新的法律、行政法規或司法解釋相沖突；或 (2) 被新的指導案例取代。” (最高人民法院關於適用民事訴訟法的解釋第三百二十八條)。在這方面，似乎指導案例的法律效力低於國家法律、行政法規和司法解釋，但高於地方規章和行政規章。

下一個問題是中國指導案例制度是否表明向英美法系轉變。誠然，指導案例制度與普通法制度類似，案件可以成為法律的來源。但是，這兩個系統在以下方面存在很大差異

• 案例法制定的程式。在中國，指導案例可以由任何級別的法院判決，之後由最高人民法院選擇並公佈。然而，在美國，先例是由高階法院的先前判決確立的。
• 法律效力。在中國，指導案例制度次於成文法制度，這意味著指導案例的法律效力低於中央立法。可以援引為判決依據的根本依據仍然是“法律”，而不是指導案例。指導案例符合“法律淵源”的條件，因為它在判決的理由中發揮著重要作用。但是，它不是真正的法律淵源，因為它不能被援引作為判決的依據。相反，“美國法律制度主要是一個案例法制度”，這意味著案例法是法律的主要來源，就判決法管轄的主題而言，案例法也對成文法有重大影響，因為“成文法也受法院的具有約束力和權威性的解釋”。

因此，上述指導案例制度與古代中國的案例制度非常相似，它們是成文法典的輔助和補充。 因此，與其說指導案例制度向普通法制度（如美國法）轉變，不如說它更接近古代中國法律傳統。

第四章 中國民法的基本原則

1. 導言

原則指的是“基本規則、法律或原則”，特別是“一個體系的基本信條”。 因此，民法原則就是民法的基本信條和規範，貫穿整個民法體系，為民法的立法、解釋、適用和研究提供起點。 換句話說，這些原則反映了民法的基本價值觀和精神。

在中國，民法原則由2017年《中華人民共和國民法總則》第4條至第9條規定。它們是平等原則、自願原則、公平原則、誠信原則、守法與公序良俗原則和綠色原則。

特別是，民法原則在民事案件審判中發揮著至關重要的作用，主要體現在兩個方面：

• 解釋。當某一條民法規定過於籠統，可以理解為兩種或多種含義時，法院應選擇最符合民法原則的含義。
• 填補空白。在民事法律法規存在空白的情況下，法院應運用民法原則填補空白。

接下來我們將逐一討論這些原則。

2. 平等原則

2017年《中華人民共和國民法總則》第4條規定

民事主體在民事活動中的法律地位一律平等。

平等原則表明，所有民事主體，無論其是法人、自然人還是非法人組織，無論法人規模大小或富裕程度，無論自然人是男性還是女性，年老還是年輕，貧窮還是富有，無論非法人組織從事什麼業務，在從事民事活動時，在法律地位上彼此平等，他們的合法權益受法律平等保護。 平等原則的一個重要含義是，在民事法律關係中，一方不能強加其意志於另一方。

3. 自願原則

2017年《中華人民共和國民法總則》第5條規定

民事主體依法享有民事權利，承擔民事義務，依法進行民事活動，應當遵循自願原則，按照自己的意思設立、變更、終止民事法律關係。

自願原則，也稱為意思自治原則或私法自治原則，指的是民事主體有權按照自己的意願參與民事活動，即他們有權決定是否設立、變更或終止民事法律關係以及內容是什麼。

這一原則體現在民法的各個分支，例如所有權自由，即財產所有人，在法律範圍內，可以自由地佔有、使用、收益和處分財產（2007年《物權法》第三十九條）；遺囑自由，即遺囑人可以自由決定其財產死後歸屬（1985年《繼承法》第十六條）。然而，最基本的是契約自由，也稱為當事人自治。它指的是，基於雙方意思表示一致，當事人可以透過訂立合同享有權利和承擔義務，它包含四個層次的含義：

• 締結自由，即當事人自由決定是否訂立合同；
• 相對人自由，即當事人自由選擇與誰訂立合同；
• 內容自由，即當事人自由擬定合同內容；以及
• 方式自由，即合同可以透過雙方意思表示一致而成立，即沒有必要以某種形式訂立合同。

私法自治原則是在19世紀自由放任經濟中發展起來的，它為個人從封建身份和法律的束縛中解放出來、廢除特許公司學說、保護私有財產、促進商業自由、保護個人自由和尊嚴以及社會、經濟和文化發展做出了巨大貢獻。 然而，在現代，企業僱主與僱員之間以及生產者/銷售者與消費者之間存在著議價能力的失衡。嚴格遵守私法自治原則將忽視這種失衡，並且無法尊重弱勢方自由意志。因此，國家經常透過制定勞動法和消費者保護法以及法規，干預勞動關係和消費關係領域，以恢復平衡並尊重弱勢方的真實意願。 在中國，有1994年《勞動法》（2009年修訂）、2007年《勞動合同法》（2012年修訂）和1993年《中華人民共和國消費者權益保護法》（2013年修訂）等。

自願原則的一個重要含義是“自己責任”，即民事主體對其出於自由意志參與的民事活動的造成的後果承擔責任。 如果他們承諾履行合同義務，他們應該承擔違反合同責任；如果他們故意或過失損害他人的財產或人身，他們必須向受害人支付賠償。總之，行為的自由必然伴隨著這種行為後果的責任。

4. 公平原則

2017年《中華人民共和國民法總則》第6條規定

民事主體在民事活動中應當遵循公平原則，合理確定各方權利義務。

公平原則要求，在從事民事活動時，民事主體應根據公平的觀念，公正、平等、合理地確定各方的權利義務，並應以公平的方式對民事活動的造成的後果承擔責任。 它表明，分配和調整當事人之間權利義務的規範基準是利益均衡——在權利義務嚴重失衡的情況下，應根據公平原則糾正這種失衡。例如，在合同法領域，存在“情勢變遷”的理論。它由《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋(二) (以下簡稱《合同法解釋(二)》) 第二十六條規定，內容如下：

在合同成立後發生任何重大、不可預見、非經營風險、不可抗力以外的原因，致使繼續履行合同對一方明顯不公平或者不能實現合同目的的，當事人一方可以向人民法院請求變更或者解除合同，人民法院應當根據公平原則，結合案件實際情況，決定是否變更或者解除合同。

另一個著名的例子是侵權法中的公平責任（公平責任）。2009 年《侵權責任法》第 24 條規定：

因受害人、行為人均無過錯造成損害的，雙方可以根據實際情況分擔損失。

5. 善意原則（誠信原則）

2017 年《民法總則》第七條規定

民事主體從事民事活動，應當遵循誠信原則，秉持誠實，恪守承諾。

誠信原則通常被認為是民法，特別是債務法的“帝王條款”。 然而，人們普遍認為，幾乎不可能對誠信原則給出明確的定義。這是因為這是一個充滿強烈道德元素的詞彙，會隨著時代而變化。 2017 年《民法總則》的起草者認為，誠信原則要求民事主體

• 在進行談判時，對自身情況要誠實並提供真實資訊；
• 與他人建立法律關係後，要信守承諾，誠實履行義務；
• 要與他人合作，維護他人的信任和合理預期；
• 要尊重他人的合法權益，維護公共利益；
• 要善意行使權利，避免權利濫用；
• 要避免故意規避法律或故意曲解合同條款等。

6. 依法及公序良俗原則

該原則包含兩個子原則，即依法原則和公序良俗原則。這兩個子原則相互密切相關，因此在 2017 年《民法總則》第八條中被規定如下

民事主體從事民事活動，不得違反法律，不得違背公序良俗。

(1) 依法原則

民法條文可以分為“任意法”（任意法）或“強行法”（強行法）。任意法是可以通過當事人雙方協商而放棄或修改的法律條文。反之，強行法是強制性的法律條文，不能通過當事人的自由意志而放棄或修改。 這裡的“法律”僅指強行法。 大多數民法條文屬於任意法，旨在最大限度地促進私權自治和個人自由。然而，個人自由並非沒有限制。雖然民法本質上是私法，但它也旨在維護社會基本生活秩序和生產秩序，保護國家基本利益。 強行法就是為了這樣的目的而制定的，它為私權自治在法律上允許的範圍內建立了一個法定的邊界。

第三部分 合同法

解除合同的法律效力

在中國，合同終止是一個廣義的概念，指的是合同權利義務的結束。解除合同（或解散）是終止合同的七種原因之一。《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第九十一條規定：

有下列情形之一的，合同的權利義務終止：（一）雙方當事人協商一致；（二）合同解除；（三）債務相互抵消；（四）債務人依法向提存機關提存標的物；（五）債權人免除債務人債務；（六）債務人依法取得債權人的繼承權或接受債權人的贈與；（七）法律規定或者當事人約定合同終止的其他情形。

仔細閱讀上述第九十一條，可以清楚地看出，除第二項外，所有七項都將產生預期效力終止合同，要麼是因為合同目的已經實現或至少沒有被破壞（第一、三、四、五項），要麼是因為合同的存在變得毫無意義或沒有必要（第六、七項）。 相比之下，解除合同的目的與其他合同終止原因不同。《合同法》採用“契約嚴守”的原則，如該法第八條第一款規定：“依法成立的合同，對當事人具有法律約束力，當事人應當按照合同約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同。”在大多數情況下，雙方當事人願意訂立合同，因為他們都相信他們將比沒有合同的情況下獲得更多利益。然而，在合同訂立後，情況可能會迅速超出預期而發生變化，這可能會導致履行合同變得不可能或沒有必要，或者可能會使合同目的落空。在這種情況下，嚴格遵守“契約嚴守”原則不會有利於相關當事人，甚至會損害公共利益。 因此，《合同法》創設了解除合同的特殊制度。

解除合同可以基於協議或法定規定。《合同法》第九十三條規定：“合同當事人可以協商一致解除合同。當事人可以在合同中約定一方解除合同的條件。符合解除條件的，享有解除權的當事人可以解除合同。”

第九十四條規定了解除合同的法定原因，規定如下：

合同當事人可以在下列任何情況下解除合同：(1)由於不可抗力，合同目的無法實現；(2)在履行期限屆滿之前，另一方明確表示或者以其行為表明不履行其主要義務；(3)另一方遲延履行其主要義務，經催告後在合理期限內仍未履行；(4)另一方遲延履行義務或者以其他方式違反合同，致使合同目的無法實現；(5)法律規定的其他情況。

合同解除的法律效力在上述法律第97條中規定，該條規定如下

合同解除後，尚未履行的合同應停止履行；已經履行的合同，當事人可以根據履行情況或者合同性質，要求對方返還財產或者採取其他補救措施，並有權要求對方賠償損失。

關於上述第97條的解釋，中國合同法學者發展出兩種主要學說，即直接效果說和折中說。崔建遠教授是前者的堅定支持者，韓世遠教授是後者的主要倡導者。直接效果說目前是占主導地位的學說。

根據直接效果說，合同解除將追溯至合同訂立之時，使合同從一開始就無效。 具體而言，該效果有兩層含義：一方面，如果合同尚未履行，合同當事人應解除其合同義務；另一方面，如果合同已經履行，各方均有權要求對方返還其財產（所有物返還請求權）。 這種請求是基於物權（物上請求權）的請求，其法律效力高於基於債權（債權請求權）的請求。 因此，上述第97條中的“恢復原狀”應解釋為“要求返還財產”，這是基於物權（所有權）的請求。具體而言，如果標的物是動產，則應將動產的所有權轉移至原所有人；如果標的物是透過登記的方式轉讓的房地產（不動產），則應更正登記。 這種解釋背後的理由是中國法律不承認物權行為之無因性。換句話說，債權行為（即合同）是轉讓財產所有權的基礎。如果沒有這種基礎（例如，由於被宣告從一開始就無效或被解除），轉讓將變得毫無根據，所有權將被視為從一開始就沒有轉移。

然而，直接效果說也有一些限定條件。一方面，合同中的一些特殊條款不受解除的影響。上述法律第98條規定，“合同權利義務終止，不影響與結算和清理有關條款的效力”。另一方面，合同解除在某些情況下不具有追溯效力。在無法或無必要恢復原狀的情況下，合同解除不僅具有將來效力。因此，上述第97條明確規定，當因“履行情況或者合同性質”可以恢復原狀時，一方可以要求對方“採取其他補救措施”。這些條款需要詳細解釋如下。

• 根據《合同法》的起草者，“根據履行情況”是指要考慮已履行義務對義務人的影響。 如果不恢復原狀可以更好地保護當事人的利益，則其他補救措施將變得更加可行；如果當事人的利益在不恢復原狀的情況下會受到損害，則他們可以要求恢復原狀。
• “合同性質”一詞表明，如果鑑於合同性質，恢復原狀不可能或很困難，當事人應“採取其他補救措施”而不是“恢復原狀”。根據合同法理論，合同可以是一次性合同（一時的合同）或繼續性合同（繼續性合同）。一次性合同是指那些可以透過一次性交付或付款實現其目的的合同，例如買賣合同、贈與合同、交換合同和勞務合同。 繼續性合同是指在合同期限內持續履行義務的合同，例如合夥合同、租賃合同、僱傭合同、借貸合同和寄存合同。 在涉及繼續性合同的情況下，不可能恢復原狀，因為提供的服務或消耗的物品無法再歸還。 因此，當事人只能要求對方採取其他補救措施。
• 根據起草者，“其他補救措施”通常包括修理、更換、返工或降低價格或報酬。

相比之下，折中說認為合同解除不具有追溯效力。具體而言，它提出了兩層含義：一方面，尚未履行的義務將在合同解除時立即終止（與直接效果說相同）；另一方面，已經履行的義務不會消滅，而是將轉化為源於原合同的新的返還義務。 由於原合同中已經履行的部分不會追溯終止，而是以新的返還義務的形式存在，因此恢復原狀的請求只能解釋為基於債權的請求，而不是基於物權的請求。 因此，合同解除之前轉讓的財產的所有權（所有權）不會受到影響。財產原所有人只有在返還請求成功後才能重新獲得該財產的所有權。

現在我們來討論上述兩種理論的異同。在合同尚未履行的情況下，兩者幾乎沒有區別。兩者都認為在這種情況下合同解除只具有將來效力。但是，在合同已經履行的情況下，兩種理論存在重大差異。直接效果說認為，在一次性合同中，解除將具有追溯效力，而折中說則認為相反。關鍵的區別在於對“恢復原狀”的含義。前者將返還視為基於物權的請求，而後者將其視為基於債權的請求。這種差異在以下至少兩種情況下具有重大影響

• 破產。2006年《企業破產法》第38條規定，“人民法院受理破產申請後，債務人佔有的財產並非其所有財產的，財產所有人可以透過破產管理人取回，但本法另有規定的除外”。因此，如果採用直接效果說，一方作為財產的原所有人，在解除合同後可以從破產方取回財產。然而，如果採用第二種理論，該方將不能直接取回財產，這意味著該方將成為眾多對破產方擁有合法債權的債權人之一。
• 財產轉讓給第三方。為了在保護所有權和交易安全之間取得平衡，2007年《物權法》在未經授權將他人財產出售給第三方的案件中採用了善意取得制度。根據該法第106條，該第三方應獲得該財產的所有權，(1)如果其在轉讓財產時是善意的，(2)如果財產是按合理價格轉讓的，以及(3)如果財產是根據法定程式轉讓的。如果滿足這些條件，財產原所有人將永久失去所有權，只能向未經授權的賣方索賠損失。如果採用直接效果說，財產所有權將在解除合同後自動恢復至原所有人。在這種情況下，第三方只有在善意的情況下才能獲得財產的所有權。但是，如果接受折中說，財產的所有權不會受到合同解除的影響。因此，獲得財產所有權的合同一方有權將其出售給第三方，無論該第三方是善意還是惡意。

綜合上述所有觀點，直接效果說在保護所有權和交易安全之間似乎比折中說取得了更好的平衡。前者傾向於保護所有權，除非涉及善意第三方，從而以比例的方式保護交易安全。相比之下，後者甚至在第三方惡意的情況下也可能保護交易，從而過度保護交易安全。這可能解釋了為什麼在解釋《合同法》第97條方面，直接效果說在中國是占主導地位的學說。