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作者： Daniel R. Quiroga-Villamarín
所需知識： 國際法與暴力
學習目標
- 評估為什麼某些法律學者認為國際法“不完整”或“原始”的原因——尤其是在其執行機制方面。
- 檢查不同的國際法思想流派如何處理和質疑這種“不完整”的批評，並重新構建國際法的遵守問題——或缺乏遵守。
- 瞭解北大西洋國際法思想在歐洲對“體系”的關注與美國對“過程”的關注之間的分歧——同時不要忽視這種二元框架之外的內容。
自 1832 年以來，國際法領域一直籠罩著英國法律理論家奧斯丁的陰影。[1] 在他最初被忽視但後來影響深遠的講座集法學原理的證明[2] 中，奧斯丁聲稱“國際法”只是一個矛盾的詞彙。[3] 作為一名致力於實證主義理論 的學者，奧斯丁希望區分“嚴格意義上的法律”和“道德”問題（因為只有前者屬於“法學”的範圍），奧斯丁認為國際法是一個不精確的用詞。[4] 也許人們可以談論“積極的國際道德”的科學——但是否存在像國際“積極法律”這樣的東西？[5] 鑑於奧斯丁認為法律是由主權機構釋出的一般命令，[6] 他懷疑在國家間關係的非等級結構中是否真的存在“法律”。[7] 由於不存在最高全球主權或能夠命令下屬遵守國際法的權力，對於奧斯丁來說，這種所謂的“法律”提供的僅僅是一個有組織的道德提示系統，獨立國家可以自由決定遵守——或在需要時放棄。在他看來，沒有執行，就不可能有“嚴格意義上的”國際法。[8]
從那時起，國際法學者一直努力在理論和實踐中應對這一“奧斯丁挑戰”。[9] 考慮到奧斯丁本人在他的整個學術生涯中都經歷著“神經疾病、抑鬱和自我懷疑”，[10] 或許具有諷刺意味的是，他的著作最終將其中的一些感受轉移到了國際法界。正如我們將在下一節中看到的那樣，一些學者（被國際法的“執行阿基里斯之踵”[11] 所困擾）接受了其所謂的“不完整”——通常是透過將國際法律秩序辯護為一個“原始”但有效的體系。[12] 其他人則拒絕使用這種“國內類比”，認為還有其他原因和機制可以解釋國際法律規範在國內和國際範圍內的執行方式。[13]
事實上，在 1995 年，美國法律學者弗蘭克甚至宣稱國際法已經進入了它的“後本體論時代”——一個“[i]ts lawyers need no longer defend [its] very existence” 的時代。[14] 然而，正如他很快就承認的那樣，[15] 也許這種早期的樂觀主義——這在戰後北大西洋對自由主義法律觀的信念中是典型的——需要一些奧斯丁式的懷疑，因為不遵守和執行的問題仍然困擾著這一領域。[16] 無論好壞，作為一個學科，我們一直無法完全驅散奧斯丁的幽靈。在接下來的內容中，我將回顧不同的國際法思想流派是如何嘗試，即使是不成功地，透過對與國際法執行機制相關的論點來做到這一點——或者缺乏執行。[17]
奧斯汀關於缺乏國際主權或具有約束力的執行機制的批評言論，似乎與“幾乎所有國家幾乎所有時候都遵守幾乎所有國際法原則及其義務”的事實相矛盾——正如美國法律學者亨金曾經所說。[20] 自奧斯汀時代以來，對這個問題的答案在大陸歐洲和美國傳統之間日益分化。因此，在本節中，我將首先簡要回顧 20 世紀大陸歐洲思想中關於執行問題的幾種方法，然後轉向美國的替代方案。這樣做並不是為了表明這些狹隘的傳統在智力上或分析上是最為精密的。相反，我之所以關注它們，是因為——無論好壞——這些傳統在 20 世紀透過力量或說服力成為“幾乎所有”國家的主導力量。[21] 換句話說，在一本旨在面向全球受眾的全球教科書中，我選擇關注這些傳統，不是因為它們的帝國意義，而是因為它們的帝國意義。
I. 國際法作為一個體系：歐洲方法
[edit | edit source]為了應對奧斯汀的挑戰，歐洲國際法思想傳統採用了捍衛國際法體系性的策略。在他們看來，儘管內部存在重大分歧，但奧斯汀的命令理論並沒有充分理解到，法律規範的作用並不僅僅基於單一的規定，而是經常在一個密集的安排中相互關聯，“在一個等級結構中，共同構成一個連貫的邏輯秩序”。[22] 基於這種“日耳曼”或大陸歐洲對體系性的關注，[23] 他們對國際法及其執行機制進行了辯護——即使他們對這個國際體系與“成熟”的國內自由主義國家相比存在的缺陷仍然感到有些憂鬱。[24] “像鳳凰一樣”，這種論點的不同版本在 20 世紀的主流國際法思想中不斷湧現。[25] 此外，人們可以在當代關於互動或碎片化的辯論中，[26] 或者在本書沒有涵蓋的思想流派中，比如全球憲政主義中，發現這種方法的變體。[27]
一個很好的例子可以在所謂的“格勞秀斯傳統”中找到，這種傳統是 20 世紀國際法思想的一部分。雖然內夫將19 世紀解讀為“實證法”興起的時期，[28] 自然法承諾在國際法界的許多角落一直持續到 21 世紀。[span>29] 在他 1946 年為捍衛——或許是“發明”——這種傳統而撰寫的文章中，[30] 拉特帕赫認為，一種“格勞秀斯”式的合規方法曾經將“人類意志作為塑造人類命運的因素的價值”置於國際法的目標前列，[31] 並將“國際關係的全部範圍置於法治之下”。[32] 從這個意義上說，“格勞秀斯”式對奧斯汀的回應將認為，如果不關注這些更高的價值，人們就無法理解國際法是如何被執行的，因為正是這些價值解釋了為什麼“良好社會成員同意和平共處，並期望從相互合作中獲得互惠”。[33] 格勞秀斯傳統承認法律和道德是兩個獨立的知識領域，認為不能完全從（國際）法律體系中消除“人類的正義感”。[34] 這並不意味著人們應該期望國際法律秩序會在任何情況下都能得到維護。就像國內法治一樣，它可能會受到質疑和挑戰，但無論道德宇宙的弧線有多長，它最終都會走向正義。[35] 執行方面的缺漏僅僅表明國際法（時間上或空間上）的不完整。
其他歐洲觀點沒有從自然法或正義觀念中汲取靈感，而是從法律實證主義本身對奧斯汀做出了回應。鑑於可能與這種智力運動相關的兩位最著名的作者，凱爾森和哈特，將在本書中進一步討論，本章將僅強調“原始性”的斷言如何在他們對執行力的理解中發揮關鍵作用。哈特本人是奧斯汀的學生，在他專著《法律的概念》的第 10 章中指出，國際法以其“缺乏國際立法機構、具有強制管轄權的法院以及中央組織的制裁”為特徵，[36] 這使他在我們這個學科中“朋友很少”。[37] 特別是，哈特認為，國際法缺乏我們所謂的“次級規則”（規範制定或破壞主要義務的元規範，包括那些為不遵守或違反行為造成後果的規則），破壞了國際法關於體系性的斷言。此外，哈特還指出，“關於國際法義務性質的最持久困惑之一，就是難以接受或解釋這樣一個事實，即一個主權國家也可能受[…]國際法約束”。[span>38] 由於篇幅有限，我無法對關於哈特見解的侷限性的辯論進行全面回顧，但為了本章的目的，我注意到歐洲法律思想將哈特看似無法解決的困惑帶入了“合規性的平方圓”中。事實上，在 1923 年著名的威姆斯登號案中，常設國際法院得出結論，"“締結國際協定的權利是國家主權的屬性"——即使這種協議意味著"放棄"主權。[39]
凱爾森從另一個角度也哀嘆國際秩序的“原始性”。[40] 在他 1953 年的海牙學院講座中，他總結道，“原始的司法共同體”是指那些制裁和使用武力的權力尚未集中在一個適當的國家中的共同體[41] —遺憾的是，這種情況也適用於“國際社會”。[42] 這並不一定削弱國際法作為一種體系的主張，但這意味著它是一種具有“分散”的執行機制的體系，在這種體系中，每個當事方通常必須透過自己的單方面強制措施尋求正義。[43] 與格勞秀斯陣營的當代人一樣，凱爾森及其追隨者為國際法的不完整性辯護，並熱切期待著國際法最終透過建立永久性、超國家和集中化的機構——尤其是法院和法庭——“成熟”的那一天。總之，對於歐洲的實證主義和自然法派法律思想傳統而言，奧斯汀的挑戰僅僅是一種激勵，促使他們繼續努力“完善”國際法律體系——特別是透過制定“現代”的執行機制。在他們看來，國際法——無論多麼“原始”——永遠不僅僅是規範的“隨機集合”，而可能是一個（有缺陷但可以改進的）體系。
II. 國際法作為一個過程：美國人的觀點
[edit | edit source]在20世紀初的“法律現實主義”革命之後，[45]美國法律思想走上了另一條道路——這條道路在一定程度上也被斯堪的納維亞和世界某些角落所探索。[46] 這種傳統沒有關注國際法的系統性，而是突出了國際法制定、執行和不遵守的過程。 受法律現實主義思想的啟發（由於篇幅有限，我無法對此進行充分的評述[47]），他們淡化了法律概念和一致性的重要性，轉而將精力投入到研究行為者如何利用國際法律救濟來創造權利和義務的研究中。[48] 這場運動的最佳例證可以從兩本主要的案例教科書中找到，這兩本書都出版於1968年：國際法律程式，作者是Chayes、Ehrilch和Lowenfeld[49]；以及跨國法律問題，作者是Vagts和Steiner。[50] 儘管兩本書在實質內容上有所不同，但它們都證明了現實主義者對程式優先於實質的關注具有決定性的影響，這種關注將成為美國影響下的方法的普遍特徵。 當然，在某些圈子裡，這種程式轉向仍然會將某些“人道價值觀”或“合法性”置於分析的最前沿：這一點對於所謂的“紐黑文學派”[51]，也許對於後來的“曼哈頓”國際人權法學派的一些人物來說也是如此。[52] 無論如何，美國對社會科學經驗方法的參與——尤其是在衡量遵守情況時——確實與歐洲同行之間存在著顯著的差異。[53]
這種對程式的關注具有極大的影響力——尤其是在執行問題上。 在過去二十年左右的時間裡，文獻中出現了大量的干預措施，呼籲對其進行更新：從“新國際法律程式”[54]到“新紐黑文學派”[55]或“新現實主義方法”。[56] “跨國法”[57]——這一術語最初由美國法律現實主義者Jessup於1956年提出，用於理論化公共/私有和國內/國際之間的交叉點，自此以後已經有了“很多生命”。[58] 這種對“問題與程式”的關注——借用希金斯1994年著名專著的標題，該專著基於她1991年的海牙國際法學院講座[59]——現在已被廣泛接受，它是一種與系統性關注不同的思考法律的所謂不完整性的方法。 在當代法律思想中，這種美國對“程式”的突出體現，在本書未涉及的三種方法中清晰可見：全球行政法；[60] 對“非正式”法制定的探究；[61] 以及國際法與經濟學。[62]
C. 總結：超越“系統”或“程式”？
[edit | edit source]無論好壞，國際法思想也受到二元論的困擾。[63] 大多數法律理論將其方法建立在類別之間的內在差異之上，例如公共/私有；規範性/道德性；國內/國際；立法/違法——這往往會導致可怕的後果，正如女性主義法律批判令人信服地論證的那樣。[64] 可悲的是，本章也圍繞著一系列二元性進行組織：美國/歐洲；系統/程式。 我並沒有將它們作為固定類別，而是作為暫時的路標，可以為新手或學生提供關於國際法執行領域大量文獻輪廓的地圖。 同時，我們不能忽視從這種框架中可能被排除的其他看待國際法的方式——這些方式將在本書的後面部分更仔細地闡述，例如女性主義和酷兒、後殖民和去殖民以及馬克思主義的聲音。 也許21世紀國際法思想面臨的真正挑戰是最終驅散過去時代的幽靈——毫無疑問，包括奧斯丁式挑戰褪色的鬼魂。
進一步閱讀
[edit | edit source]- Andrea Bianchi，國際法理論：對不同思維方式的探究（牛津大學出版社 2016）。
- Rosalyn Higgins，問題與程式：國際法及其應用（牛津大學出版社 2001）。
- Ryan Goodman 和 Derek Jinks，社會化國家：透過國際法促進人權（牛津大學出版社 2013）。
- Dinah Shelton，國際人權法中的救濟（第二版，牛津大學出版社 2006）。
- Alexander Thompson，“國際法的強制執行”載 Jeffrey L Dunoff 和 Mark A Pollack（編），國際法與國際關係的跨學科視角. 502-523.
腳註
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- ↑ 約翰·奧斯丁，法學範圍確定（約翰·默裡 1832 年）。132. 討論這個問題的冗長腳註實際上從第 130 頁開始，一直延續到第 135 頁。
- ↑ 同上 132。
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