實證主義

作者： Başak Etkin & Alex Green

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國際公法/國際法史/創始神話

國際公法/國際法史/19世紀

國際公法/國際法的性質和目的

國際公法/方法

學習目標：瞭解分析實證主義和規範實證主義以及它們與國際法實證主義的區別，識別實證主義的主要批評。

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A. 實證主義作為方法和意識形態

法理實證主義是一種關於法律確定的理論。法律確定關注的是法律內容的“固定”或“成為它是什麼”的含義（例如，使用武力的威脅是非法的，因為聯合國憲章第 2.4 條禁止它）。法理實證主義斷言法律事實是由社會事實決定的，所有法律都是假設的/積極的。在此框架中，法律的存在和內容僅由社會事實決定（即對社會行為的價值中立描述，例如，人們在進入教堂時脫帽的事實），這些社會事實被法律體系的官員承認，與其道德（或其他）優點無關（“社會命題”）。法理實證主義最早出現在 18 世紀，是對自然法理論的一種反應。它的根源在於傑里米·邊沁^[2][3]（1748-1832）的作品，他試圖批評和改革自然法理論。分析法理實證主義是，並且一直是，如果不是最具影響力的現代法律理論和國際法理論之一，那麼也是最具影響力的理論之一，儘管有些人使用“實證主義”來描述“主流”的國際法教義方法。^[4]

I. 分析實證主義

作為他們主要的一致點，所有法理實證主義者都同意可分離性命題（即法律和道德不一定相關），因為它是定義他們的東西，儘管存在其他差異。正是由於實證主義強加的法律和道德的分離，批評法律內容才成為可能。然而，法律和道德在多大程度上分離一直是包容性（軟）實證主義者和排他性（硬）實證主義者之間爭論的焦點。包容性實證主義者允許道德要素（例如，社會中普遍存在的道德信念）直接或間接地納入識別規則。另一方面，排他性法理實證主義者拒絕識別規則中的所有道德要素，因為他們辯護說，這將使不確定性問題得不到解決。雙方都同意，當識別規則沒有對“什麼是法律？”問題給出明確答案時，法院會創造法律。^[5]

分析實證主義首先由約翰·奧斯汀^[6][7]（1790-1859）推廣，他發展了命令理論，即法律由“以威脅為後盾的命令”組成。在這裡，“命令”代表主權者的命令；這種意志習慣性地被服從，不服從會被“威脅”制裁。

英國法學家、包容性法理實證主義者和奧斯汀的著名批評者 H.L.A. 哈特（1907-1992）在其 1961 年具有影響力的著作《法律的概念》^[8]中對命令理論進行了全面的批評，並進一步完善了法理實證主義。^[9] 哈特的反駁表明了命令理論的三個主要問題：它沒有包括習慣法，^[10]所有法律都沒有命令或禁止特定的行為，^[11]以及無法確定擁有無限立法權的主權者。^[12] 哈特提出了一個替代框架，總結為“初級規則和次級規則的結合”。^[13] 初級規則制定義務並賦予權力來指導人類行為（例如，禁止紅燈亮時過馬路）。在一些社群中，哈特將其描述為“原始的”，法律僅僅由這些初級規則組成，但初級規則本身並不能構成法律體系，法律體系還需要次級規則，這些規則作為組織性的元規則或管理初級規則的規則。根據哈特的說法，這些次級規則解決了三個主要缺點：（1）圍繞哪些規則在這個體系中有效的確定性，（2）規則的靜態特徵，以及（3）規則的低效性。這些問題分別由（1）識別規則解決，識別規則提供法律效力的標準並回答“什麼是法律？”問題，（2）變更規則解決，變更規則建立引入新初級規則、修改現有規則和廢除舊規則的程式，回答“法律如何變化？”問題，以及（3）司法規則解決，司法規則確定有權判決的人員並定義遵循的程式，回答“如何執行法律？”問題。所有次級規則都可以歸類於這三種類別之一。

哈特經常被認為是與他的大陸同行漢斯·凱爾森（1881-1973）形成對立，漢斯·凱爾森是一位奧地利法學家，對大陸法體系的影響更大。凱爾森更接近奧斯汀的觀點，因為在他看來，法律是針對官員而不是針對主體的規範 - 即在發生違法行為時由法院適用的規範。^[14] 哈特和凱爾森之間的另一個分歧點是法律效力；對哈特來說，法律效力取決於社會認可，但對凱爾森來說，法律效力是一個規範性（“應該”而不是“是”）問題。他認為，法律規則只有在形式上建立在更高的規範基礎上，遵循規定的程式框架時才被認為是有效的。這種階梯式結構（Stufenbau）最終導致了Grundnorm（基本規範）的概念，正如凱爾森在其《純粹法學》中所闡述的那樣。^[15] Grundnorm是任何法律體系基礎上假定的法律命題，是一個簡單的虛構來維護效力。^[16]

法理實證主義的另一位重要人物是以色列法學家約瑟夫·拉茲（1939-2022）。在他的1979年著作《法律的權威：關於法律和道德的論文》中，拉茲對社會論和來源論（即法律透過參考其來源來識別）進行了更現代的闡釋，他斷言法律的存在和內容不能依賴於道德論證，只能從社會來源推匯出。作為一位純粹的實證主義者，拉茲在《實踐理由與規範》中進一步探討了法律體系的規範方面，並論證了法律規則為履行義務提供了實踐上的理由，同時排除了其他理由。

最近，美國法學家斯科特·夏皮羅的著作《合法性》為法律實證主義提供了一種新的替代方法。 夏皮羅的法律規劃理論提出了法律體系是強制性規劃組織的觀點，他的道德目標論則認為，法律提供了內容獨立的規範性指導，以繞過道德分歧。

二、國際法實證主義與規範實證主義

規範實證主義，或許在國際法中比分析實證主義更普遍，它主張實證主義不僅是真實的，而且是有價值的。因此，分析實證主義（它完成了智力上的重任）必須是真實的，規範實證主義才有可能被考慮。它不應該與規範方法（如上文所述的凱爾森的規範方法）混淆。傑里米·沃爾德隆認為，這種觀點更忠實於實證主義的起源，因為邊沁的意圖不是在概念上將法律和道德分離，而是協調社會法律與個人道德判斷之間的衝突解決。 拉薩·奧本海姆（1858-1919）也捍衛了這種觀點，他認為實證主義是推動道德和政治價值觀的最佳概念，正如他所倡導的國際社會所證明的那樣。 這種觀點也被普羅思珀·韋爾所採用，在國際法中具有特別的影響力。

分析實證主義的某些方面似乎與國際法不相容，例如奧斯汀的命令理論，它可能會質疑國際法的有效性，因為國際舞臺上缺乏至高無上的主權者。 另一個潛在的問題是圍繞多元主義和凱爾森基於規範性的法律效力理論，該理論有利於一元論（即國際法不同分支以及所有國內法律體系共同構成一個統一的制度）。 國際法是一個高度分散的領域，擁有眾多區域和國際制度，在特定情況下往往難以確定哪些是等級上占主導地位的規範。然而，現代法律實證主義已經發生了相當大的發展，併為國際法中出現的問題提供了複雜的答案。

國際法實證主義（即國際法學家所理解和維護的實證主義），與其上述的分析對應物一樣，遠非一個整體，而且在某些方面它與法律實證主義有所不同。 最值得注意的是，國際法實證主義，部分原因是國際法中賦予國家意志的權重，更常與共識主義或自願主義混淆。 然而，條約是國際法中唯一基於共識的來源，在對共識的嚴格和明確的理解中。因此，國際法的識別規則（儘管存在一些混淆，但它不是國際法院規約第38條）不包括共識，應用於國際法的來源論並沒有描繪出共識主義的圖景。 雖然新自願主義者仍然存在，但許多當代國際法實證主義者將客觀的國際法律秩序與國家的主觀意志區分開來。

國際法與實證主義的相容性也因 _強行法_ 而受到質疑。這些強制性規範是“得到接受和承認 […] 作為一項不可廢止的規範”，根據1969年《維也納條約法公約》，因此該標準不違反可分離原則，但一旦給出一些例子，人們很容易識別出道德上的基調：禁止種族滅絕、酷刑和奴役。一些純粹的法律實證主義者認為，承認強行法存在會破壞可分離原則，但這個問題可以透過說國家共同的道德信念或判斷是一個社會事實，正是這一點才造成了 _強行法_，而不是它固有的道德價值。

B. 對實證主義的批評

正如我們所看到的，法律實證主義認為，國際法律規範的內容是由社會事實決定的（即確定或“固定”）。這些社會事實通常與這些規範的“血統”有關：它們在特定社會來源中的歷史根源，例如條約文字或 _opinio juris_ 的表達。相反的觀點，由“非實證主義者”持有，認為國際法律規範必然不僅由社會事實決定，而且還由政治道德事實決定， 其中包括道德價值觀、真正的規範性原則以及指導個人如何“共同生活”、組織自己以及在國家和國際社會集體層面上行為的實踐理由。

非實證主義方法的例子：考慮一個或多或少沒有爭議的法律主張，例如“1969年《維也納條約法公約》表達了國際法的真實命題”。對於法律非實證主義者來說，這一說法只有在維也納公約的決定法律功能在某種程度上具有道德價值的情況下才為真。這種對政治道德的依賴，也許與直覺相反，也體現在規範實證主義者（如奧本海姆或韋爾）的信念中，他們認為，出於道德原因，國際法律規範必須透過參考社會事實來識別。繼續以相同的例子來說，規範實證主義者和堅定非實證主義者都可能接受維也納公約有助於確定國際法的規範，因為條約通常具有協調功能，這對國際關係的穩定性和可預測性具有價值。換句話說，對於這兩個學派來說，條約文字有助於確定國際法律規範的內容，因為存在令人信服的理由說明這些文字應該產生這種效果。（參見：亞歷克斯·格林，《國際法的岌岌可危的理性：批評國際識別規則》（2022）22（8）《德國法學雜誌》1613，1626。）

那麼，是什麼將 _非_ 實證主義者與 _規範_ 實證主義者區分開來？非實證主義者，雖然同意政治道德事實部分決定了法律的內容，但 _不同意_ 在更具體的層面上，應該將道德推理排除在國際法律規範的識別之外。 如上所述，規範實證主義者認為，應該透過參考社會事實來識別國際法。根據他們的觀點，將道德考慮因素排除在法律推理之外，往往會產生國際穩定，因為它避免了國家間爭端的激增。然而，對於非實證主義者來說，將道德考慮因素排除在法律推理之外是錯誤的，要麼是因為他們認為規範實證主義者對道德推理的據稱破壞穩定效應是錯誤的， 要麼是因為他們認為，僅憑社會事實是不可能識別國際法律規範的。在下文中，我們將探討一些人可能完全拒絕法律實證主義，並轉而採用非實證主義方法的原因。

高階：非實證主義方法的具體影響

非實證主義的國際法律推理方法，在解釋和論證層面與更“形式主義”的實證主義對應物有所不同。特別是，在任何特定法律領域內，非實證主義推理可能比實證主義同行更願意推斷出不受明確先例直接支援的法律結論。因此，非實證主義通常被認為是這兩種方法中更“激進”或“進步”的。

例如，在他的非實證主義“重建”詹姆斯·克勞福德著名的“國際法中的國家創設”中，亞歷克斯·格林確定了三個貫穿克勞福德關於管理新國家創設的法律工作的廣泛的規範性承諾。克勞福德本人（一位自稱的實證主義者）對從這種更抽象的規範性原則中得出直接結論猶豫不決，而格林則認為，這些承諾對與國家存在和持續性相關的幾個問題具有具體的影響。特別是，他認為，當我們進行基於“謹慎樂觀”、“細緻入微”和“人道”的法律推理時，我們不可避免地會被推向這樣一個結論：小島嶼發展中國家應該保持其法律上的國家地位，儘管它們可能由於人為的氣候變化而遭受任何可居住土地的損失。（參見：亞歷克斯·格林，《國家創設作為關鍵點：詹姆斯·克勞福德對國際法學研究的貢獻》，2022年40（1）《AYBIL》67。）

一、共識不足

正如我們所見，哈特、拉茲等人的實證主義的核心是法律效力取決於一個或多個識別規則的存在。這個主張也可以用以下術語來表達。在任何給定的法律秩序中，該秩序的規範最終完全由適用法律官員的趨同行為和態度決定。這些官員將某些社會事實視為法律來源，而這些社會事實則因此成為法律來源。 在國際法中，相關的法律官員包括國家代表和國際司法機構，僅舉兩例。拒絕這種國際法實證主義的一個可能原因是國際法缺乏官方態度或行為的充分趨同，這意味著在該法律秩序中不能說存在任何識別規則。 因此，例如，雖然特定雙邊投資條約的文字對其締約國具有約束力，因為它們同意受該文字約束，但仍存在以下情況：條約必須遵守的約束力需要解釋，而國際上對該原則的具體地位幾乎沒有達成共識（例如，它是否是一般法律原則或習慣）。

國際法來源缺乏官方共識的例子：亞歷克斯·格林在他的論文“國際法的脆弱理性：批判國際識別規則”中提供了以下論點((2022) 22(8) GLJ 1613: 1630, 引文省略)：“……假設我們可以透過識別“國際習慣，作為普遍實踐的證據，被接受為法律”來發現至少一些國際法。此外，假設這至少需要兩件事：(i) 國家代表關於特定法律存在的公開宣告或其他跡象；以及 (ii) 這些代表的行為總體上符合該擬議法律。許多問題依然存在。一個國家同意對這些法律的約束力是必要的嗎？制定習慣的實踐是否應該僅來自國家代表？聯合國大會決議或國際法院和法庭的判決的相關性如何？區域實踐能否產生以地理區域為限的義務？對這些問題的分歧表明，即使在更高層次的抽象層次上存在名義上的共識，談論關於習慣國際法規範效力具體標準的廣泛共識也過於樂觀。

關於缺乏識別規則的這種觀點，有趣的是，與哈特本人對國際法的觀點非常接近， 即使它在實證主義國際法學家之間變得不受歡迎。 近期學術界沿著這些思路重新發起了對國際法實證主義的攻擊。 重要的是，這些批評不僅對分析實證主義提出了問題，而且對規範性實證主義也提出了問題。這是因為，如果國際法沒有識別規則（或一組滿足相同功能並最終且完全由社會事實決定的規範），那麼以完全實證主義的方式進行法律推理是不可能的，無論原則上它可能有多麼有利。

II. ‘理性’決定和社會事實

人們可能對識別規則的另一個疑問是，這些規則是如何“確定”國際法內容的機制。即使國際法律官員的態度和行為足夠趨同以使一個或多個識別規則存在，也不清楚為什麼這些態度和行為本身應該被視為決定國際法內容。 換句話說，為什麼識別規則應該按照實證主義者聲稱的那樣發揮作用？根據廣義上的哈特式法律效力觀，法律官員的累積態度和行為透過定義來確定國際法的內容。然而，鑑於許多非實證主義者認為，必須有對法律規範以其存在方式和內容存在的理性解釋，因此為什麼官方態度和行為應該以這種方式對待這一點並不明顯。 例如，如果我們被要求解釋為什麼條約必須遵守在國際關係中成立，回答“因為相關人員相信它成立”似乎是極不令人滿意的。以這種方式理解的實證主義未能為國際法的存在提供充分的理性解釋。這種擔憂的出現是因為法律官員的態度和行為是社會事實，沒有必要的規範意義，因此不能提供理由來解釋為什麼應該以一種方式而不是以另一種方式看待國際法。 重要的是，這種批評不適用於規範性實證主義，規範性實證主義認為，關於政治道德的事實可以解釋為什麼應該遵守對特定社會事實集合的最終和排他性的訴求。 儘管如此，儘管有這一事實，關於實證主義“理性”的擔憂仍然適用於其純粹的分析變體。

'理性'決定和社會事實的例子 - 一個假想的法庭：假設一個國際法庭（“法庭”）要根據一種荒謬的方法在正在進行的案件中做出判決：他們擲硬幣。當這樣做時，假設法庭認為，在他們決定以這種方式進行之前，所有通常的法律決定規則（條約文字的適用、習慣做法等）無疑都是相關的。但是法庭說，所有這些都改變了，在他們決定訴諸擲硬幣之前一秒鐘。顯然，法庭是錯誤的，但為什麼呢？

輸掉硬幣拋擲的國家可能會反對說，法庭錯誤地忽略了相關的社會事實。此前沒有任何國家實踐或表達意見法，也沒有任何學術或司法評論提到擲硬幣會突然成為解決複雜法律糾紛的方式。這個輸掉訴訟的國家可能會說，法庭只是在無視國際法。但是法庭可能會回應說，這種反對是錯誤的，因為在擲硬幣成為解決爭端正確方式的那一刻，所有先前適用的法律規則，包括識別國際法的“舊”規則，都變得無關緊要。他們還可能說，任何當前和持續的法律趨勢表明情況並非如此，僅僅是錯誤：畢竟，所有法律秩序都包含至少一些錯誤的決定。輸掉訴訟的國家如何回答他們？

“分析”法律實證主義者對這個問題沒有真正的答案，因為我們荒謬的假想法庭所說的所有內容都與國際爭端“曾經”以“正常方式”解決這一事實邏輯上一致。這是因為既定的法律趨勢，包括法律官員的既定態度和行為，都是社會事實，本身沒有內在的規範意義。這些事實本身留下了他們支援哪些標準以及不支援哪些標準的問題。

再說一次，重點不在於這些論點是否合理：顯然它們是荒謬的。問題是是什麼讓它們變得荒謬。非實證主義者和規範實證主義者都對為什麼有明確的答案：本案中的法庭透過採用破壞國際法治的爭端解決標準來行事非法並超越其許可權。但這個答案包括一個價值判斷——國際法治是值得宣傳和維護的東西——所以對於任何認為法律論證僅僅是社會事實問題的人來說，它都是不可用的。

III. ‘積極’的非實證主義案例

最後，人們可能希望在法律推理中直接訴諸政治道德，以獲得更積極的理由。首先，假設上述前兩個批評中的任何一個都是正確的，那麼在識別國際法時，僅僅依賴社會事實是不夠的。既然如此，該論點可能會說，假裝並非如此是毫無意義的。最好坦率地說出一個人對政治道德的依賴，而不是將其隱藏在實證主義的外衣之下。或者，人們可能認為，在法律推理中直接訴諸道德考慮將有助於促進全球正義，即使沒有其他理由，因為它也將注意力集中在特定國際爭端的道德上最突出的方面。 這種考慮促使了當代非實證主義學者進行了一系列研究，既涉及一般國際法， 也涉及更具體的制度，如國家地位法， 國際貿易法， 或人權法。

進一步閱讀

• Etkin，Başak (2022)。“法律實證主義”。埃爾加人權百科全書。愛德華·埃爾加出版社：412-417。
• Hart，HLA (1994)。法律的概念（第二版）。牛津大學出版社。
• 凱爾森，漢斯 (1945)。法律與國家的一般理論。韋德伯格翻譯，A。哈佛大學出版社。
• 凱爾森，漢斯（1967）。純粹法學。由奈特，M（第二版）翻譯。加州大學出版社。
• 拉茲，約瑟夫（2009）。法律的權威：關於法律與道德的論文（第二版）。牛津大學出版社。
• 達斯普雷蒙特，讓（2017）。“國際法實證主義”。法律與社會哲學百科全書。
• 卡默霍夫，約格（2016）。奧福德，安妮；霍夫曼，弗洛裡安（編輯）。“國際法實證主義”。牛津國際法理論手冊。牛津大學出版社：407–426。
• 迪雷·特拉迪（編輯），一般國際法（強行法）的強制性規範，辯論與爭論（布里爾·奈霍夫 2021）
• 納胡埃爾·梅斯利（2021）更好地用另一種方式看待國際法：反對國際規範實證主義的論據，法學，12:2，151-174。
• 德沃金，羅納德（1986）。法律的帝國。哈特。
• 格林伯格，馬克（2004）。事實如何構成法律，10 法律理論 157。

其他資源

• 邊界法學，第 3 集：阿迪爾·哈克談國際法與道德（2021 年 4 月 30 日）。
• 邊界法學，特別節目“約瑟夫·拉茲與國際法：未完的旅程”（2022 年 8 月 25 日）。
• 邊界法學，第 15 集：巴沙克·查裡談權威、解釋主義與人權（2022 年 11 月 4 日）。
• 邊界法學，第 19 集：亞歷克斯·格林談自然法、國家地位與國際法（2023 年 4 月 7 日）。

結論

• 法律實證主義是一種關於法律確定的理論，它斷言法律事實是由社會事實決定的，所有法律都是假定的/積極的。法律的存在和內容是由法律體系官員單獨承認的社會事實決定的，與道德（或其他）優點無關（“社會論”）。作為他們主要的一致點，所有分析法律實證主義者都同意可分離性論點（即法律和道德不一定相關），並且法律是透過參考其來源（“來源論”）來識別的。
• 規範實證主義捍衛了實證主義不僅是真實的而且有價值的觀點。這在國際法理解和堅持的實證主義中一直是一個特別有影響力的方法，即國際法實證主義。分析實證主義的某些方面可能看起來與國際法不相容，但這些問題在現代法律實證主義中不再出現，或者是因為將實證主義與其他概念（如共識主義）混淆了。
• “非實證主義者”持有的相反觀點是，國際法律規範不僅由社會事實決定，而且還由政治道德事實決定，其中包括道德價值觀、真正的規範原則以及治理個人如何“共同生活”的實際理由，在國家和國際社會層面組織自己並行為。非實證主義者雖然同意規範實證主義者，即有關政治道德的事實部分決定了法律的內容，但不同意道德推理應該被排除在更具體層面識別國際法律規範之外。
• 三個問題說明了國際法中的非實證主義。（1）關於國際法中的識別規則或識別規則沒有足夠的共識。（2）即使存在，也不清楚這些規則是如何“固定”國際法內容的，因為許多非實證主義者認為，必須對法律規範為何以其方式存在及其內容存在合理的解釋。是合理的假設。（3）最好對依賴政治道德的透明度，而不是將其掩蓋在實證主義的外表之下，人們可能會認為，在法律推理中直接訴諸道德考慮將有利於促進全球正義。