原住民

作者：Raghavi Viswanath

所需知識：去殖民化；國際法的淵源；國家；

學習目標

瞭解國際法如何理解原住民和原住民群體；

識別國際法話語中用於削弱原住民法律人格的邏輯；

瞭解目前賦予原住民的權利詞彙以及權利詞彙的侷限性；

熟悉原住民的認識論及其對法律研究和立法日益增長的重要性；

瞭解原住民認識論與西方認識論的不同之處

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簡介

正如 Ntina Tzouvala 指出，國際法過去和現在都是由圍繞“文明標準”的論證模式構成的。 這些論點在“生物邏輯”之間搖擺不定，這種邏輯援引並公然地種族主義地將被認為“野蠻”的人民稱為“自然落後”，以及“進步邏輯”，這種邏輯援引更微妙但同樣種族主義的劣等觀念，並承諾有條件地納入“文明國家”大家庭。 這種話語在國際法與原住民的接觸中展現出其暴力的一面。 隨著 16 世紀殖民主義的擴張，那些土地被侵佔的人被稱為“土著”、“本地人”、“印第安人”或“部落人”。 這些術語都是為了傳達這些人民的文明程度較低而被構建的。

事實上，將“印第安人”一詞與美洲的土著社群聯絡起來，是克里斯托弗·哥倫布於 1642 年在加勒比海登陸時錯誤地認為自己從歐洲向西航行到達了印度群島的結果。 諾貝爾和卡羅爾記錄了哥倫布與阿拉瓦克人的遭遇，這正是土著阿拉瓦克人和歐洲人之間截然不同的世界觀的典型例子。 克里斯托弗·哥倫布在第一次航行到美洲後寫道：“他們堅定地相信，我和這些船隻以及人們是從天上來的。” 哥倫布這種智力和生物學上的優越性假設首先被當作反駁，後來又被當作對美洲土著人性的殘酷否定。 韋斯普奇和溫斯洛普等人的觀點將土著人非人化，並以其不符合歐洲人的宗教、居住和土地所有制模式為由，為歐洲人入侵土著土地和暴力抹殺他們的世界觀辯護。

這種話語在沒有太多反對的情況下，滲透到國際法的遺蹟中，並很快成為現代國際法的基石。 維多利亞等早期國際法擁護者臭名昭著地指出，雖然印第安人有能力擁有土地權利和統治權，但他們“不適合建立或管理符合人類和民事訴求標準的合法國家”。 對維多利亞來說，主權地位取決於是否符合基督教規範。 不同的是，對格勞秀斯來說，“已屈服於另一個民族統治的人民”被排除在主權之外。 最初，這產生了後來被稱為“無主地”原則的東西。 透過“無主地”的應用，如果土地沒有被基督徒佔據，則被認為是空置的。 “空置”土地可以被定義為“發現的”，因此可以聲稱主權、產權和管轄權。 該原則最初在 20 世紀初被用來為在澳大利亞佔領土著土地辯護。 隨著第一次世界大戰後對該原則的批評不斷增加，該原則逐漸被廢棄。 但這種將土著人民排除在外以實現生物學邏輯的類似遺蹟仍然存在。 一個典型例子就是託管模式，該模式被設計用來為從 18 世紀後期開始的廣泛殖民主義辯護，後來在《聯合國憲章》第 XII 章中得到編纂。

實際上，這些文明化所有人的敘述都起到了將土著人民排除在國家政權承認範圍之外的作用。 正如瑪塞爾·伯恩斯所表明的那樣，只有某些社會被認為適合擁有主權權力。 這些社會是使用 Tzouvala 所謂的“生物邏輯”來選擇的。 主權伴隨著制定和簽署條約的權力，以及發動正義戰爭的權力。 原住民群體被排除在主權者類別之外。 根據格勞秀斯和維多利亞的觀點，這意味著他們對殖民主義的抵抗是不合理的。 然而，主權者並不是構成國際法的唯一行為者。 國際法還由非主權行為者組成，例如公司和民間社會。 長期以來，土著人民甚至沒有成為參與國際法制定過程的行為者。 舉例來說，在制定《公民權利和政治權利國際公約》和《經濟、社會和文化權利國際公約》期間，沒有徵求任何原住民的意見。 直到 20 世紀 60 年代，正式的去殖民化程序開始取得成功，原住民才開始成為國際法制定過程中的行為者。 然而，即使在獲得可見度之後，原住民仍然被困在由國家建立的語法中，例如主權和國家邊界。

本章試圖追溯土著人民在國際法中被認定為行為體的歷史鬥爭。本章向讀者介紹土著人民與國際法的相遇，以及國際法如何應對土著人民對法律地位和主權的要求。本章還追溯了歷史話語與當代邏輯之間的連續性。討論接著聚焦於圍繞土著人民身份認定的具體爭論，以及與土著人民享有權利相關的爭議。最後部分重點關注土著人民對國際法中物質和認知守門人的抵抗。

土著人民與國家

直到 20 世紀初，國際法完全受限於一種非常嚴格的歐洲國家性語法。這種聯絡以兩種方式運作。一方面，國家既是國際法賦予的主權利益的受益者，也是負責維護國際法保留的唯一義務承擔者。 但是，隨著國傢俱樂部不情願地向歐洲以外的成員開放，國際法自身的詞彙開始演變。1945 年，在成立國際聯盟時，人權原則被正式納入國際法。即使在其最初的形式中，人權也強烈地撼動了國際法的國家主義形式。 透過承認個人的權利，併為社群權利創造空間，人權開始將國際法從其對國家作為唯一行為體的明確承諾中解放出來。然而，人權很快也被國家塑造為其特權的一部分。這一點在去殖民化的早期成功中得到了清楚的體現，去殖民化只改變了權力掌握者，而沒有破壞國家性的規則。正如科喬所指出的，“鹹水論”確保去殖民化不會對生活在獨立國家內的土著社群飛地造成影響。 該理論認為，位於“鹹水”（或海洋）對面的殖民地可以獲得獨立，而不會破壞現有民族國家的領土完整，而國內非自治領地的獨立有可能造成嚴重破壞。 甚至第一次試圖將土著人民權利編纂成法的嘗試，即 1957 年的第 107 號公約（在國際勞工組織內透過）也只是對土著人民要求對抗國家主權的物質方式表示口頭支援。第 107 號公約的透過是為了“糾正土著人民的孤立和邊緣化，並確保土著人民從發展專案中受益”。 該公約涉及土著人民的廣泛權利，包括教育、健康和社會保障。有趣的是，該公約一次都沒有使用“土著人民”一詞。它只將他們稱為“土著人口”。 該公約採用了一種強烈的同化語法——文化和法律——將土著身份融入國家單位，然後用承認土著性的言辭來修飾這種同化。 楚瓦拉稱之為“改善邏輯”，其中某些行為體被剝奪了人格，或者只被視為有權享有限制的人格，直到他們能夠“改善”自己以符合歐洲中心的人格模式。“未開化的民族”需要符合帝國主義，以便能夠享有與人格相關的特權。例如，該公約第三條要求締約國為土著人口創造“經濟、社會和文化條件”，使他們能夠享有“他們所屬國家”的一般法律。該條款將土著人民的獨立和集體文化身份以及政治自治權降格為國家基礎設施的次級單位。

土著性與國家性之間的鬥爭一直持續到 20 世紀 90 年代。這是國際勞工組織關於獨立國家中的土著和部落人民的第 169 號公約透過的時期。該公約的制定是為了回應“土著人民狀況的發展”，這大概是 1970 年代全球土著人民運動所獲得的社會資本的回應。該公約基於在與發展相關的決策中諮詢土著人民的必要性。與之前的公約不同，該公約也更清醒地認識到“半部落人口”等類別中包含的殖民主義意味。 然而，例如，在起草第 169 號公約時，儘管有壓倒性的共識，但各國對使用“領土”等詞語表示了很大程度的擔憂，因為這些詞語傳統上與獨立的國家性相關。在承認土著人民的自決權方面也表達了類似的抵制。加拿大和美國等國家擔心，自決會成為外部分離的許可，從而威脅國家主權。

在當代，國家性職能越來越多地被委託給非國家行為體，例如國際組織、公司，甚至個人。然而，正如烏莎·納塔拉揚正確指出的，即使將國家主權委託給非國家行為體，也只促成了權力掌握者從帝國官員到後殖民當局的更迭。這種權力更迭確保了邊緣化社群的剝奪持續存在。發展話語就是一個很好的例子。發展話語為前第三世界國家去殖民化努力提供了政治基礎。正如拉吉戈帕爾指出的，“發展包含了統治階級認為對第三世界趕超西方可取或必要的方方面面：經濟增長、減貧、反腐敗和透明度、環境可持續性，甚至民主和自由/權利。” 因此，發展與楚瓦拉對改善的理解方式相同。利用這種框架，後殖民國家開始實施工業專案，這些專案將幫助他們實現經濟增長指標，而沒有關注生活在其領土內的邊緣化社群的關切。例如，公司會優先考慮發展議程，儘管知道這些專案會導致土著人民流離失所。世界銀行和聯合國教科文組織等國際組織也慣常忽視工業專案對土著人民的環境和土地索賠造成的不利影響。在她的著作中，蘇塔帕·查託帕德亞觀察到，國家改變了其立場，從“完全 подчинение земли и коренных народов обширной программе развития, которая требует кражи коренных земель, для чего экспроприация природы и ее избыточных сообществ в качестве рабочей силы была необходима”. 有趣的是，相同的發展語法在全球北方（s）和全球南方（s）中都找到了立足點，並加劇了對土著社群的流離失所。這可以透過這樣一個事實得到最好地說明：僅在印度，就有 40% 的土著社群因發展專案而流離失所。

重要的是，發展開始將主權的語言推向邊緣。這是因為主權突出了土著人民對土地的特殊主張。正如沃森所指出的，土著人民作為第一批居民，與土地有著深刻的精神、文化、社會和經濟關係。他們的生計活動依賴於土地。事實上，土地被視為社群的活生生的親人。例如，肯亞的恩多羅伊社群崇拜博戈里亞湖，他們認為這片土地是社群的一員，是他們祖先和後代的家園。因為主權滋養了這種與土地的特殊關係，所以它逐漸被髮展敘事所取代。

發展也被視為與土著世界觀“脫節”，而國家將其界定為對“原始”的保護感興趣。在馬甘加爾·穆爾穆的感人著作中，他寫到了土著舞蹈和音樂——這些音樂確實是土著存在的中樞——是如何滋生了將土著人民作為“他者”的城市浪漫化刻板印象的。 用穆爾穆的話來說（反映了他作為印度桑塔爾的親身經歷），“我們就像玩具——有人按下了我們的‘開機’按鈕，或者在我們後面轉動鑰匙，我們桑塔爾人就開始在我們自己的 tamk 和 tumdak 上敲打節奏，或者開始用我們的 tiriyo 吹奏曲調，而有人奪走了我們真正的跳舞場地。” 這種落後論點被反覆用來將土著人民排除在決策空間之外。

識別土著人民

定義“土著人民”或“土著性”的行為被廣泛理解為對國家主權的重大損害。在 20 世紀 60 年代，隨著去殖民化努力取得了更大的成功，人們越來越認識到土著人民的特殊文化身份及其與土地的關係。土著人民在國際上的動員變得更加系統化和明顯。這種動員的頂峰是 1977 年在美洲針對土著人口歧視問題的國際非政府組織會議。這次會議彙集了來自西方的土著代表，他們討論了建立跨國土著陣線和一系列主權要求的策略。從 20 世紀 80 年代後期開始，土著人民獲得了聯合國多個論壇的協商地位。這種動員開始結出碩果，聯合國開始採取措施承認土著性，並考慮為土著性制定特別的保護制度。

其中第一步是前特別報告員馬丁內斯·科博的報告。報告指出，

“原住民是指在一個國家現有領土上，在來自世界其他地區的不同文化或種族的人們到達之前，全部或部分居住在該領土上的民族的後代，這些人以征服、定居或其他方式克服了原住民，使他們處於非主導地位或殖民統治地位；他們今天更多地遵循他們自己的社會、經濟和文化習俗和傳統，而不是他們現在所處的國家的制度，該國家結構主要包含該國其他占主導地位的人群的民族、社會和文化特徵。” (E/CN.4/Sub.2/1986/Add.4)

正如 Chidi Oguamanam 所解釋的那樣，這份報告“為將原住民問題納入國際議程奠定了基礎”。 該報告對原住民的定義，以歷史上對土地的佔有和文化獨特性為核心。這些標準還與殖民統治帶來的邊緣化相聯絡。然而，Cobo 的重點在於受殖民者殖民統治剝奪權利的人民。在 Cobo 的報告中，殖民者殖民統治被理解為外國人民對領土和資源的佔有，以及殖民者對原住民主權和法律秩序的取代。 學者們很快指出，Cobo 的標準不適用於非洲和亞洲的社群。

非洲在許多方面都挑戰了對原住民的僵化定義。歐洲殖民主義以殖民者和非殖民者兩種形式實施。由於非洲殖民地被完全佔領，歐洲殖民者沒有土地可以佔領。控制是透過語言、資源和生產方式建立的。帝國力量不是透過佔領土地來施加的，而是透過肯亞學者 Ngtigi wa Thiong’o 所謂的“文化炸彈”，這種炸彈“摧毀了人民對他們的名字、語言、環境、奮鬥遺產、團結、能力以及最終對他們自己的信念”，從而“讓他們想要認同那些離他們最遠的事物”。這種混合形式的殖民主義極大地有利於非洲精英，他們領導了去殖民運動，併成功地佔據了此前由帝國主義者掌握的權力職位。由於這種複雜的殖民模式，在非洲追蹤原住民身份並非易事。大多數人可以追溯到殖民前的居民。 在一個地區占主導地位的社群，在另一個地區卻處於弱勢地位。Cobo 對原住民的解讀還假定存在一箇中心、占主導地位的，通常是歐洲文化，而原住民文化則是從這種文化中衍生出來的。這種解讀延續了國家建立時對“文明”的理解。

但這種基線在非洲並不存在，或者一直在變化。首先，在 Cobo 提出的意義上，不存在一箇中心文化。雖然南非桑人的文化與歐洲文化截然不同，但桑人與祖魯人和科薩人等其他非洲人民一起生活在南非，而他們的文化與歐洲文化同樣不同。 占主導地位的社群是受益於殖民統治的非洲人民。他們是“殖民主義的精英”。

這種情況也適用於亞洲的原住民，在那裡每個人都有平等的權利成為原住民。在他們關於印度遊牧和被取消登記部落的精彩著作中，Bhukya 和 Surepally 講述了殖民政權如何受到部落社群遊牧生活方式的威脅，以及他們如何挑戰殖民者對森林資源的控制。 這些社群受到持續的監視，他們世襲的生活方式被貼上犯罪標籤，他們被迫離開他們的森林土地。有趣的是，1871 年的《刑事部落法》實施了這些壓制措施，並在印度獨立後繼續存在。 獨立印度憲法僅承認一小部分此類社群為“部落”，而且是出於非人化的原因，例如他們的“原始性”和“地理孤立”。

為了回應這些批評，人們開始做出更多努力，構建更具反思性的原住民定義。1989 年，國際勞工組織第 169 號公約使用了“民族”一詞。“民族”是對原住民社群自治及其對政治和法律主權要求的認可。該公約還區分了部落民族和原住民，前者是指在社會和文化上與多數群體不同的群體，並由習慣性的氏族和存在規則組織。 經濟及社會理事會（經社理事會）設立了原住民問題工作組，該工作組採用了一種不同的方法，旨在提出保護原住民的最低標準。1993 年，聯合國原住民問題工作組選擇不定義原住民。用主席埃裡卡·艾琳·戴斯的話來說，“從歷史上看，原住民一直遭受他人強加的定義的痛苦”，因此，在某些國家，許多原住民被取消了原住民身份。 在國內環境中，對“定義”原住民身份的方法也存在類似的多樣性。

然而，儘管存在這種多樣性，原住民身份已經獲得了強大的社會意義。它已經成為“對森林喪失、土地異化、發展專案導致的流離失所等共同經歷的象徵”。 這使得原住民社群能夠在跨境法律和社會動員方面取得進展。

原住民權利

隨著原住民作為國際法主體的地位日益穩固，對承認和系統化原住民權利的要求也越來越高。正如帕特里克·麥克萊姆解釋的那樣，對權利的訴求源於對原住民作為國際法主體的法律承認。 在原住民的情況下，這些權利既是他們在國際法中的法律存在特徵，也是防止國家侵犯的保障措施。這解釋了為什麼權利保護對原住民如此重要。在第二次世界大戰結束後不久，國際勞工組織開始關注原住民事業。國際勞工組織通過了一系列檔案，承認了原住民的勞工權利。其中最重要的是第 107 號公約（土著和部落人口公約），該公約將戰間時期對原住民的國際法律保護範圍擴大到包括保護原住民的土地、社會保障、工作保護、教育和健康。在該公約通過後，這些權利不斷被國內和國際法庭重新審視，所有這些都增加了其範圍（如下所示）。然而，這些解釋仍然分散和不成體系。直到 2007 年，聯合國和原住民運動才成功地鞏固了原住民權利。2007 年 9 月 13 日，聯合國大會通過了《聯合國原住民權利宣言》（原住權宣言）。 與聯合國過去努力不同的是，該宣言是在與跨代原住民利益相關者協商後製定的。雖然該宣言不是具有約束力的檔案，但已獲得 150 多個國家的簽署。本質上，該宣言開啟了“以相互尊重為基礎的新型原住民與國家關係框架，而不是國家統治”。 該宣言結合了其前身法律術語和對原住民遭受的人權侵犯的新的認可精神，包含 46 條條款，涉及原住民最低尊嚴、福祉和合作的標準。 這些標準以集體權利的概念為基礎。重要的是，該宣言避免了對原住民的定義，並認可自我認同作為原住民身份的依據。正如 Chua 和 Idrus 指出，“這些程序推動了現有的原住民權利運動，創造了新的國際認可的原住民權利主張渠道，但也加劇或產生了新的緊張局勢和不平等”。

權利主體性質

只要爭取國際承認原住民身份的努力一直在進行，這些動員活動主要採用權利的詞彙。也就是說，正式承認原住民權利花費了很長時間。第一個當代人權檔案——《世界人權宣言》——在第 27 條中提到了文化少數民族的權利。這一規定後來被解讀為包括原住民。1957 年的國際勞工組織第 107 號公約承認了原住民的經濟、社會和文化權利。然而，這些權利取決於原住民融入占主導地位的群體，並且從設計上來說是個人權利。

兩個核心公約——《公民權利和政治權利國際公約》和《經濟、社會、文化權利國際公約》——更詳細地闡述了少數民族權利。 令人震驚的是，《公民權利和政治權利國際公約》第 27 條並沒有對“文化”和/或“少數民族”的含義進行任何澄清。^[38] 布林根塔爾和索恩貝里^[39] 以及許多其他人，批評第 27 條使用限制性的個人主義語言，僅承認屬於少數民族的“個人”的文化權利，而不是整體的群體。^[40] 此外，公約的《起草檔案》表明，“少數民族”一詞被理解為具有明確定義的穩定群體，這些群體享有獨特的文化，並且在數量上處於劣勢。^[41] 授予少數民族的文化權利保護並非旨在對多數民族政權構成任何輕微的威脅^[42]，也並非旨在使透過移民進入國家的群體受益。^[43] 有人認為，土著人民被有意地排除在公約起草過程之外，因為國家擔心“這可能導致政治不穩定”併為分離主義要求提供可信度。^[44]

隨著時間的推移，人們逐漸認識到土著人民權利的集體維度。 洛維特婭·奧唐納休承認有必要承認集體權利，因為

正是由於集體權利沒有得到承認，土著個人的個人權利，例如在教育、就業和醫療保健方面獲得平等機會的權利——在世界上任何國家都沒有實現。 只有當我們的集體身份得到承認時，我們作為個人所遭受的令人震驚的不利處境才能得到糾正。^[45]  

這種情況隨著國際法庭的判例法而改變，其中幾個法庭承認了土著人民的集體身份。 人權理事會在幾乎所有通訊以及第 23 號一般性意見中，都承認了土著人民作為集體所享有的文化權利，無論是保護他們的生活方式還是保護他們的傳統生計活動。^[46] 美洲國家人權法院在“阿瓦斯·廷格尼案”^[47] 和非洲人權法院在“恩多羅伊斯案”^[48] 中也都發現，“人民”一詞包含了集體的受益者維度。  

自決

對自決的承認與對“人民”的承認息息相關。 早期檔案，如工作組的報告，在使用“人口”和“人民”這兩個詞語之間來回切換。 前者更受歡迎，因為它不會引發任何有效的脫離主權要求。 對於“人民”這個詞語，人們擔心它會導致內部和外部主權要求。 在恩多羅伊斯案中，非洲委員會認定，“人民”擁有共同的歷史傳統、種族或民族身份、語言統一、宗教和意識形態親緣關係以及領土聯絡。^[49]

自決權在《世界人權宣言》和兩個核心公約中都有提及。 這項權利的內容在不同的條約制度中被不同地解釋。 聯合國大會關於給予殖民國家和人民獨立的宣言（決議 1514 (XV)）將自決權定義為：

所有人民都有權自決；他們根據這一權利自由決定其政治地位，並自由尋求其經濟、社會和文化發展  

隨後是 1970 年聯合國關於國家間友好關係和合作宣言，該宣言強調了自決的外部因素，這可以轉化為與現有國家一體化/結盟或建立一個新的獨立國家。 這種外部維度，可以理解的是，並未受到國家的歡迎。 幾個條約制度加倍強調了對行使自決外部權利的限制。

在土著人民的具體背景下，2007 年的宣言明確指出，自決權不包括脫離。 事實上，澳大利亞、紐西蘭、加拿大和美國等國家沒有簽署該宣言，理由是他們對承認土著人民的自決權感到不舒服。 儘管這些國家現在已經改變了立場，但他們對自決權的不適感並沒有消退。 法庭也一直對承認土著人民的外部自決權感到不舒服。 人權委員會審理的“波瑪·波瑪訴秘魯案”就是一個很好的例子。 在此案中，安吉拉·波瑪·波瑪挑戰了秘魯政府對一個專案的制裁決定，該專案導致了對申請人所屬的艾瑪拉社群來說至關重要的羊駝養殖生計所依賴的牧場的乾涸。 鑑於該措施剝奪了艾瑪拉人決定他們傳統上佔有的土地的使用權，波瑪·波瑪將申訴依據——除其他外——《公民權利和政治權利國際公約》第一條，該條保護自決權。 自決權的援引在這裡是經過深思熟慮的，因為提交申訴的作者要求對經濟生計的完全喪失進行賠償。 然而，在審查中，委員會以自決權不是《任擇議定書》要求的個人權利為由，拒絕將自決權作為《公民權利和政治權利國際公約》第一條在波瑪·波瑪申訴中的可受理性基礎。 與此案類似，在所有其他援引自決權作為權利的案件中，委員會都沒有發現違反行為，而是選擇將事實置於其他型別的權利範圍內。

自然權利

對土著身份的承認逐漸開始挑戰融入權利詞彙本身的限制——主要透過對抗權利的人類中心主義。 通常，環境權集中於並隨後規範人類對環境的使用。 這種解讀抹殺了環境和自然資源本身的主觀性，使其與許多土著宇宙觀相沖突，在這些宇宙觀中，人類僅僅是自然界中的守護者和共生夥伴。 受這些認識論的啟發，厄瓜多憲法在 2008 年將帕查媽媽的權利編纂成法，帕查媽媽是安第斯大地女神，在基楚亞語和艾瑪拉語中被稱為大地之母。^[50] 憲法現在承諾保護蘇馬克·考薩伊（“美好生活方式”，或西班牙語中的“buen vivir”），這也強化了國家對自然功能恢復和保護的義務。^[51] 玻利維亞和烏干達等國家也效仿。^[52] 重要的是，玻利維亞憲法並沒有將自然權利固定下來，而是將這種權利描述為人類對自然和“其他生物”的管理。^[53] 自然權利包含在另一項法令中。^[54] 例如，在印度，自然權利在許多法官判決中得到承認，這些判決宣佈自然擁有權利、責任和義務。^[55] 在其他國家，河流和國家公園被認為是法人。 一個典型例子是紐西蘭的懷安甘努伊河，^[56] 以及位於印度東北部與尼泊爾邊界附近的蘇克納河的法律地位。^[57] 這種重新定位旨在更好地服務於反對威脅破壞生態的汙染專案的申訴。 然而，保留權利的語言——這通常與土著認識論格格不入——仍然允許平衡練習偏向於資本主義專案。 正如卡爾扎迪拉和科特澤在他們的文章中所指出的，自然權利往往不會轉化為實際的立法變革。 國家僅僅用尊重土著本體論的語言來包裝新自由主義發展議程，就得到了讚揚。^[58]

自由、事先和知情同意權

自由、事先和知情同意權與不同的權利話語聯絡在一起。在 20 世紀 90 年代，消除種族歧視委員會第 23 號一般性建議指出，土著人民享有平等權，因此在任何影響他們的決定做出之前，應與他們進行協商。 在第 21 號一般性意見中，經濟、社會和文化權利委員會將自由、事先和知情同意權與參與文化生活的權利聯絡起來。 其他一些論壇將自由、事先和知情同意權與恢復土地的要求聯絡在一起。自由、事先和知情同意權主要關注同意權的質量。自由指的是沒有恐嚇或脅迫，事先指的是在專案開始之前很久就徵得同意，知情指的是在徵得同意之前提供的各種事實（專案性質、規模、影響、許可）。 獲取同意的方式必須與土著人民的習慣法相一致。雖然通常將同意理解為一種行為義務，但也有一些制度強調“獲得”同意，將其轉變為一種結果義務。

土著人民的土地權

從歷史上看，對土著人民的冒犯是發生在土著人民的祖先土地上的。前特別報告員艾琳-戴斯在她的報告中解釋了為什麼土著人民運動廣泛依賴歷史主權的概念。歷史主權被理解為一種概念工具，用於收回在殖民主義和西方/資本主義入侵過程中被剝奪土著人民的土地和自然資源的主權。一個典型的例子是《聯合國土著人民權利宣言》第 26 條，它承認“他們傳統上擁有、佔有或以其他方式使用或獲得的土地、領土和資源的權利”（第 26 條）。透過土地，關於文化獨特性和精神性的進一步主張也融入其中。土地權的中心地位現在也擴充套件到某些不認同土著人民概念範疇的其他傳統社群。

土地權最初被置於財產權的範圍內。然而，財產權取決於個體性、所有權和可售性的語法。對於土著人民來說，土地不能由他們自己擁有或處置。這種關係是精神性的，而不是所有權性的。

為了克服財產權的侷限性，土地越來越多地與文化權利聯絡在一起。在第 23 號一般性意見中，人權委員會觀察到，“文化以各種形式表現出來，包括與土地資源使用相關的特定生活方式”。關於土地權的草案一般性意見也證實了這種聯絡。在其他空間，因土地使用而產生的權利——例如傳統知識和美術——已被轉化為文化權利。

土著人民的學習和認知方式

如前一章關於第三世界國際法方法所述，國際法排除了前第三世界的認識論，使其無法參與意義建構過程。國際法話語中對無主地概念等教條的延續，這些教條以剝奪殖民地人民為基礎，被認為是國際法認識論偏見的證據。也就是說，雖然第三世界國際法方法對國際法的歐洲中心主義提出了質疑，但它無意中訴諸於它所批評的相同西方語法和度量標準。烏莎·納塔拉揚在《去殖民化法律》一書中的一章中正確地指出，“第三世界國家透過忽略土著和部落主權來維護其後殖民地位”。^[3] 透過未能承認南南掠奪如何使土著人民和婦女（以及其他人）貧困化和流離失所。^[5]

這就是後來被稱為第四世界國際法方法（FWAIL）的起源。“第四世界”一詞是由喬治·曼努埃爾和邁克爾·波斯倫斯在其著作《第四世界：印度人的現實》中推廣的，他們在書中展示了土著社群如何被迫處於法律的邊緣。^[7] 該書將第四世界概念化為對“新自由主義經濟”的抵抗場所，其根源在於“人與人、人與物種之間自然經濟關係”。^[8] FWAIL 誕生於第三世界國際法方法失敗的背景，它未能利用國家身份的工具來對抗國際法在使用國家身份的工具來 perpetuating 暴力侵害土著人民方面所起的掠奪性作用。^[9] 相反，FWAIL 將土著人民置於國際法重塑的中心位置。這就是肯亞作家恩古吉所說的“拋棄歐洲思想”來宣揚“土著敘事和戲劇形式”。^[10]  

第四世界方法的假設是質疑國際法的基本假設；無論是國家作為公正保障者的概念，還是英語和法語作為國際法語言的主導地位，甚至認定人格的標準。第四世界方法推動承認非人類中心的人格——土地、自然、祖先和生態系統。這些方法還揭露了貶低土著人民人格背後的殖民動機。從根本上講，這種反對源於認識論上的基本差異。也就是說，它們強調了關於國際法的思考方式存在差異，而且所有這些不同的方式都同樣可信和有效。

關係框架

土著認識論——雖然極其多樣化——但共享某些原則，其中第一個原則是關係性。

正如克里學者謝恩·威爾遜所說，“作為土著人民，我們‘就是’我們與他人的關係”。 阿爾弗雷德和科恩塔塞爾認為，關係“是土著人民的精神和文化基礎”。 作為基礎，關係性是認識世界的方式，也是土著人民、國家、親屬、精神、故事以及非親屬認識自己以及彼此之間關係的方式。 正是這種關係性原則，才產生了土著人民對自然、精神和所有生物的管理義務。關係性還強調了土著長老賦予的價值觀和教訓。越來越多的關係性已成為一種研究方法。 沃萊麗·瓦布斯、貝弗利·雅各布斯、傑弗裡·休伊特、蘇吉斯·澤維爾和阿瑪爾·巴蒂亞編輯的優秀文集《去殖民化法律》在其製作的各個階段都運用了關係性精神——從邀請投稿人、組織頭腦風暴機會、學術作品創作到傳播。^[67] 該書還反思了西方在非關係性和掠奪性方式方面的訓練如何阻礙關係性的實現。

米奇·薩吉格·尼什納貝學者和藝術家利安妮·貝塔薩莫薩克·辛普森寫道，“掠奪就是偷竊——這是在沒有同意、沒有思考、沒有關心，甚至沒有了解掠奪對該環境中其他生物的影響的情況下獲取。這始終是殖民主義和征服的一部分”。 辛普森將獲取土著思想並將其轉化為經濟資本，同時剝奪其所有權的行為稱為“認知掠奪”。幾位學者寫過關於澳大利亞土著知識的認知掠奪和巴勒斯坦殖民者的掠奪性殖民。

事實上，掠奪要求甚至有時強加關係，侵蝕關係的現實，因此也侵蝕了關係性原則。^[70] 從實際意義上講，關係性需要認真反省自己的定位和特權，並瞭解如何屈服並“傾聽”土著合作者。從行動的立場轉變為傾聽的立場。傾聽，不僅是生物學意義上的傾聽，正如凱希爾所指出的，還需要以情感的方式傾聽。^[71]

神聖與世俗

靈性是土著世界觀的核心組成部分。靈性不被理解為超越理性的範圍，而是被視為在世界中指導理性與意義建構。根據霍夫曼（2013）的說法，“土著本體論和認識論植根於包含神聖和世俗的共同世界觀。[在土著本體論中]世界存在於一個由世俗和神聖維度不可分割地交織而成的單一現實中”。 所有關係和所有存在都具有靈性，無論是土地還是一個人的知識。在西方法律話語中，靈性通常被浪漫化，並被視為比科學低一等。 在他們的文章中，湯森和湯森批評了土著長者關於他們與領土和自然的靈性關係的表達，這些表達沒有被視為與關於領土分配和環境權利的更科學的評估相關，為此邀請了外部專家。

互惠作為認識論

許多土著認識論都建立在互惠的概念之上。正如科瓦奇所指出的，“他們說我們傳統上了解門戶，通往知識的途徑，以及知識是如何透過分享、社群論壇、圓圈坐談、參與儀式、尊重與精神的關係而被帶給人們的。當我們這樣做時，精神會做出回應，我們會得到我們所需的東西。” 互惠適用於內部人員、外部人員以及兩者之間的群體。土著文化與西方認識論不同，並不認為處於土著文化之外的人是中立的。他們認為所有世界都是相互關聯的，每個個人和社群都對影響世界各地人民的變化負有責任。內部位置也同樣存在問題。正如圖伊懷·史密斯所指出的，內部人員常常認為他們的熟悉是理所當然的。然而，在土著認識論中，內部人員也應該進行批判性反思。 這些理念不僅體現在故事和神話中，也體現在歌曲、儀式和舞蹈中。韋爾奇寫道，美洲原住民舞蹈中的動作傳達了互惠的教訓。 漢斯達寫道，對於印度的土著社群來說，舞蹈既可以用來強化互惠的土著認識論，也可以用來抵抗後殖民國家的同化策略。

結論

本章旨在瞭解國際法是如何以及為什麼被用來剝奪土著人民的權利，以及在過去幾十年中，土著人民是如何應對國際法對他們的冒犯的。本章的後半部分概述了與土著人民相關的歷史身份標籤，以及這些人民目前享有的不斷增長的權利體系。本章的最後部分簡要解釋了土著認識論，以及在這些認識論中如何想象權利和正義。

進一步閱讀

• 奇迪·奧古馬納姆，土著人民與國際法：一個制度的形成，30 Queen's L.J. 348 (2004-2005)。
• 謝麗爾·萊特福特，土著人民權利宣言，見全球土著政治 (萊特福特，勞特利奇，2016)。
• 凱瑟琳·阿布索隆，卡安多西溫：我們如何知曉：土著再研究方法論 (Fernwood 出版社，2022)。
• 維恩，莎倫·海倫。我們的長者瞭解我們的權利：關於土著人民的國際法發展。卑詩省彭蒂克頓：Theytus，1998。
• 阿納亞，詹姆斯。*國際法下的土著人民*。第二版。牛津：牛津大學出版社，2004。