方法論

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作者：蘇埃·岡薩雷斯·豪克

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A. 導言

本章介紹了一些最重要的國際法方法論，下一章介紹了在國際法領域內作為研究、研究和實踐專業知識的領域工作的多種方法。一方面“方法論”與另一方面“方法”之間的區別反映了方法論與方法之間的區別。 ^[2] 這一介紹性小節首先介紹了這種區別，從而試圖說明國際法的“方法論”是什麼。其次，它反映了對傳統國際法的思考及其與實證主義的關係。第三，它簡要介紹了批判性國際法方法論的共性和多樣性，以及第四，簡要介紹了以下小節將要擴充套件的特定批判性方法論，即女權主義和酷兒理論方法論，第三世界方法論，以及馬克思主義國際法方法論。

B. 什麼是方法論？方法論與方法

本章介紹的不同方法論代表了不同的方法論，即不同的本體論和認識論前提，這些前提塑造著任何智力活動。前提是論證的起點。它們是作為出發點的被視為理所當然的陳述。本體論前提，簡單來說，是對存在的論述，即，是否有一個客觀的真理和/或固定的現實“在那裡”，以及世界上哪些元素決定了這些真理和現實。認識論前提是對我們能知道什麼以及我們如何獲得和建立知識的論述。任何智力活動都無法在不首先明確其本體論和認識論前提的情況下，始終如一、透明地進行，因此，無法以專業和嚴謹的方式進行。

術語“方法”和“方法論”經常互換使用。 ^[3] 但是，這兩個術語之間有用的區別在於，將方法論理解為一套本體論和認識論前提，因此如上所述是出發點，而將方法理解為指導從該出發點開始的各個步驟的路線圖。“方法”然後指的是特定方法論的具體概念框架的具體應用。 ^[4]

C. 傳統國際法與法理實證主義

儘管有像伊恩·布朗利這樣的有影響力的人物認為理論不過是遮蔽更有趣法律問題的迷霧，^[5] 但任何對國際法的探究都離不開理論。至少需要意識到自己所持有的前提。在傳統方法中，與國際法互動的方式通常是透過從國際法淵源（主要是條約、習慣法和一般原則，國際法院規約第38條第1款）中推匯出相關規則，並根據現有的權威解釋和適用對這些規則進行解釋和應用，從而確定特定問題的“法律是什麼”。這種方法可以被標記為“教義學”、“傳統”^[6]、“正統”^[7]，或者簡稱為“主流”^[8]。然而，聲稱對“法律是什麼”有所瞭解，必然需要對“法律”本身以及我們如何認識法律做出立場。聲稱完全拋棄理論的立場往往只是以不一致的理論立場作為其論點的出發點。^[9] 傳統、教義學或正統方法通常就是這種情況。另一個經常附加於此方法的標籤是“實證主義”。^[10] 一般來說，實證主義是指一組本體論和認識論前提，即存在一個客觀、唯一的“外部”真理，人類可以可靠地認識到這個真理。作為一種哲學立場，法律實證主義^[11] 僅將這些前提應用於既定的，即“實證”法律，不應用於道德和其他考慮因素，因為這些因素被認為與法律是分離的。因此，至少在“困難案件”中，即法律使用諸如“比例性”之類的模糊術語時，或者法律必須應用於法律中沒有明確反映的情況時，法律不再是認知問題，而是（通常是法院的）決定問題。哲學上的法律實證主義者因此同意，至少在這些“困難案件”中，對於法律問題沒有一個唯一的正確答案。然而，聲稱只對實證法律感興趣的實踐者和主要以實踐者的視角行事並透過系統化現有法律材料來提供指導的教義學學者，往往在這樣的假設下運作：關於“法律是什麼”的答案只有一個正確的答案，並且可以找到這個答案。^[12] 因此，傳統教義學方法中的“實證主義”往往與哲學上的法律實證主義不相容。

D. 批判性國際法

國際法的批判性方法起源於美國批判性法律研究運動，該運動受到兩種主要影響：一是後現代哲學，二是法律現實主義。批判性法律研究和國際法的批判性方法從後現代和（後）結構主義哲學中推匯出這樣的前提：不存在一個客觀、唯一的“外部”真理，知識的創造不是對預先存在的真理進行中立和客觀的認知，而是關於表達某些主張以及讓這些主張得到認可並作為知識存在的“可能性條件”。因此，國際法批判性方法的主要特徵在於聲稱國際法具有根本的不確定性，^[13] 即任何行動方針都可以用國際法的術語來辯護或駁斥，^[14] 哪個立場佔優的問題不是合理的法律論證或正確的法律方法問題，而是政治問題。^[15]這種對法律和政治之間區分的批判是國際法批判性方法與法律現實主義的共同點。

馬蒂·科斯肯涅米與大衛·肯尼迪^[16]一起，是闡明、辯護和普及這種立場的關鍵人物。他在其著名著作《從道歉到烏托邦》中論證道：“國際法作為一種手段，對於正當化或批評國際行為是毫無用處的”。^[17] 在科斯肯涅米的描述中，國際法具有根本的不確定性的原因是其根本的、不可調和的矛盾性，導致國際法論證在具體性和規範性、道歉和烏托邦之間搖擺不定。法律論證必須同時具有具體性和規範性，才能維持國際法和政治之間的區分，並才能假設法律比政治更客觀。^[18] 具體性意味著法律的內容必須透過“不是參照某些政治原則，而是參照國家的具體行為、意志和利益”來驗證。^[19] 同時，法律必須具有規範性，即它必須“可以與國家政策相對立”。^[20] 規範性和具體性需求的內在矛盾導致了法律論證的下降和上升模式。法律義務要麼追溯到“正義、共同利益、進步、世界本質、社群或其他類似觀念，這些觀念通常被認為先於或優於國家行為”（下降的論證模式），要麼將國際事務中的義務和秩序的法律論證“視國家的生存為既定事實，並試圖在“事實上的”國家行為、意志和利益基礎上構建規範秩序”（上升的論證模式）”。^[21] 科斯肯涅米認為，“這兩種模式——或兩套論證——既窮盡又相互排斥”。^[22] 國際法論證的動態是由這些立場之間的不斷轉變決定的。結果是國際法的根本不確定性，而這又是這一基本矛盾的結果：“國際法話語是不連貫的，因為它包含了關於如何客觀地論證規範的相互矛盾的假設。這導致了相互衝突的法律論證，以及無法偏袒任何一方”。^[23] 為了顯得連貫，單個論證必須強調規範性或具體性，下降或上升的論證模式。然而，這樣做使它們容易受到來自相反視角的有效批評。“解決方案的選擇取決於最終任意的選擇，即在某一點而不是另一點停止批評”。^[24] 然而，科斯肯涅米強調，儘管可以用國際法論證的術語來證明任何型別的實踐，但在實踐中，哪些行為得到證明，哪些行為受到譴責，並非完全是任意的。這是由於科斯肯涅米所說的“結構性偏差”，這意味著國際法機構的設計偏袒現狀。^[25]

E. 特定國際法批判性方法的前提

儘管它們並非都採用科斯肯涅米的國際法語言分析，並且在許多其他方面與科斯肯涅米有區別，但描述其他國際法批判性方法（將在接下來的子章節中介紹）的一種方式是，它們提供了針對國際法特定“結構性偏差”的集中分析。女權主義和酷兒理論方法批判國際法偏袒和以男性為中心的偏差，而第三世界方法則關注國際法如何以有利於全球北方的方式構建，從而損害全球南方。馬克思主義方法對國際法的矛盾性和壓迫性結構提供了完全不同的看法。然而，他們都認為國際法會產生並偏袒現狀及其所有剝削和暴力。

F. 結論

本章介紹的方法提供了不同的思考國際法的方式。任何與國際法互動的方式都預設了使用特定的視角或方法。這對於傳統的教義學方法來說也是如此，尤其如此，儘管這種方法很少被明確提出。接下來的子章節將更詳細地介紹實證主義、女權主義和酷兒理論、第三世界國際法方法以及馬克思主義國際法方法。

進一步閱讀

來源 I
來源 II

結論

摘要 I
摘要 II