國際法淵源

作者：Craig Eggett

所需知識:

學習目標：理解國際法淵源的性質；理解淵源之間的關係。

引言

國際法“淵源”這個主題實質上涉及一個核心且相當基本的問題：國際規則是如何制定的？儘管，或者也許是因為，這個問題的奠基性質，但國際法學術領域中很少有哪個領域能產生如此長期的、激烈的辯論。關於國際法淵源的問題一直是國際法話語的核心，理解淵源的語言對於所有希望參與國際法體系的行動者來說仍然至關重要。以下章節探討了國際法規則的制定方式，並在這樣做時反思了國際法淵源的理論和實踐。本章介紹了一些關於國際法淵源的更廣泛的問題，旨在為接下來對各個淵源的考察奠定基礎。為此，本章分為四個主要部分。首先，它更詳細地考察了國際法中“淵源”的概念。其次，它考察了國際法院規約第38條的內容。第三，它考察了這些淵源在實踐中的實際運作。第四，它探討了國際法體系中淵源和規範的層次性問題。

國際法“淵源”的概念

作為預備說明，考慮“淵源”的精確含義是有益的，因為一些作者使用這個詞來描述國際法體系的一系列基礎方面和過程。一些學者認為，這個詞涵蓋了國際法本身的起源和基本原理。 使用“淵源”一詞來包含以規則為基礎的國際秩序的背景和目標，這種用法較為寬泛，也相當不尋常。更常見的是，當國際法學者考慮國際法淵源時，他們關心的是國際法規則制定的過程。重點在於導致國際法形成的程式和實踐，從而使他們能夠確定約束國際法體系中行動者行為的具有約束力的法律。

淵源與國際法體系

國際法體系，與所有法律體系一樣，由初級規則和次級規則組成。 初級規則是那些產生義務、授予權利或改變法律狀況的規則。例如禁止使用武力、人權規則以及規定加入國際組織的條件的條款。相反，次級規則是那些規範其他規則的制定、修改和適用的規則。例如，有關條約解釋和國家責任法的規則。國際法淵源的規則屬於次級規則的範疇；它們規定了制定其他國際規則的標準。次級規則的存在和運作對於國際法體系的存在和運作是必不可少的。因此，在尋找有關淵源問題的答案時，有必要面對關於國際法作為規範秩序的基礎的難題。反過來，淵源的理論和實踐在塑造國際法作為法律體系方面發揮作用。換句話說，國際法淵源與國際法體系之間存在著相互構成和相互影響的關係。 正如以下各節所證明的那樣，淵源問題涉及諸如不同國際行動者的功能（包括國家作為法律體系參與者的持續主導地位）以及國際法規範之間的關係等問題。

淵源的類別？

人們傾向於嘗試區分國際法淵源的不同類別。最常見的是，作者區分了法的正式淵源和實質淵源。 正式淵源是指制定具有約束力的法律規則的方法或過程。國際法的正式淵源提供了衡量一項預期規則的有效性的標準。如果這些標準得到滿足，那麼就會存在一個有效的、具有法律約束力的體系規則。如果沒有，則不會找到這樣的規則。例如，1969年《維也納條約法公約》反映的條約形成程式。 相反，實質淵源本身並不會產生具有約束力的法律規則，但它們可以為規則的存在及其內容提供證據。實質淵源包括範圍廣泛的文書，這些文書闡明瞭正式淵源中規定的標準是否得到滿足。例如，一些國際組織的決議、國際法委員會的產出以及司法判決。

其他建議的類別包括初級淵源和次級（或輔助）淵源之間的劃分。這些術語可能用於描述相同的區別——正式/實質二分法中反映的制定具有約束力的規則的標準與履行這些標準的證據之間的區別。需要注意的是，這種用法中的“初級”和“次級”術語與上面提到的初級規則和次級規則的描述不同。同樣重要的是要注意，這種用法中的初級和次級不應被理解為意味著淵源和規範之間存在正式和嚴格的層次性，就像其他法律體系中所使用的那樣。淵源和規範之間的層次性問題將在下面討論。

國際法院規約第38條

國際法院規約第 38 條是傳統上，也許也是不可避免地，對國際法淵源進行考察的起點。因此，有必要完整地再現該條文的文字。

1. 法院的職能是根據國際法解決提交給它的爭端，應適用

1. 無論是一般性的還是特殊性的國際公約，只要這些公約確立了爭端各方明確承認的規則；

2. 國際習慣，作為一種被接受為法的普遍實踐的證據；

3. 文明國家公認的法的基本原則；

4. 在不違反第 59 條規定的情況下，司法判決和各國的最優秀法學家們的著作，作為確定法規則的輔助手段。

2. 本條不影響法院在當事方同意的情況下，根據公平正義原則解決案件的權力。

正如開篇所述，嚴格來說，該條文僅僅是國際法院的《lex arbitri》（拉丁語：適用法律）條款。儘管如此，第 38 條歷來被視為對國際法淵源的權威性闡述。 該觀點的準確性值得商榷，本章和後續章節中都會對此進行探討，但顯而易見的是，任何關於國際法淵源的討論都應包括對國際法院規約第 38 條的考察。該條文在基本層面上由三個主要部分組成。首先，第 38(1)(a)-(c) 條規定了國際法的（正式或主要）淵源：條約、國際習慣法和法的基本原則。其次，第 38(1)(d) 條規定了確定國際規則的“輔助手段”。第三，第 38(2) 條允許法院在當事方同意的前提下，根據（某種形式的）衡平原則解決提交給它的爭端。

這些淵源的具體內容將在其他地方進行探討，因此，這裡只需做一些一般的概述。根據對國際法的傳統理解，國家在國際規則的制定中扮演著排他性的，或者至少是主導性的角色，對第 38 條的初步解讀似乎也證實了這一點。事實上，主流觀點歷來認為，除非國家同意，否則不受國際規則約束。 雖然很明顯，國家仍然是國際法制定的主要參與者，但現在可以合理地質疑，規則的制定是否仍然是國家唯一的特權。這個問題將在下面討論，並在關於各個淵源的章節中詳細闡述。

第 38(1)(d) 條中提到的“輔助手段”反映了前面提到的正式淵源和實質淵源之間的區別。也就是說，本條文提到的手段——司法判決和最優秀法學家的著作——是根據第 38(1)(a)-(c) 條中列出的正式淵源來確定法規則的證據來源。這些手段本身並非具有約束力的規則來源，但可以提供證據證明正式淵源中規定的條件已經滿足。這一點得到了國際法院規約第 59 條的確認，該條規定，法院的判決“只對當事方具有約束力，並且僅針對該特定案件”。正如將在下面解釋的那樣，司法判決本身不具有約束力，並不意味著國際法院和法庭的判例法在塑造國際法律體系中不發揮重要作用。

第 38(2) 條中提到的《ex aequo et bono》（拉丁語：根據公平和正義）表明，提交給法院的爭端可能會在當事方同意的前提下，根據衡平原則得到解決。這指的是一種獨立於法律規範的特定形式的衡平原則。 到目前為止，該條文從未在國際法院被援引過。

國際法制定的現實

關於國際法淵源，有很大的空間可以進行豐富的理論討論。與該學科的所有領域一樣，這種討論對於國際法律體系實現其目標至關重要。無論對第 38 條的詳盡性或國家同意的作用持何種立場，該條文字身並不能準確地描述國際法制定的實踐。國際法是一個分散的法律體系，由多個行動者和法律制度組成。因此，國際法淵源以動態的方式運作，依賴於不同主體——例如國家、國際組織和司法機構——之間的複雜互動網路，以及對各種工具的依賴，例如條約、各種決定和其他“軟法”文書。這只是國際法院規約第 38(1)(d) 條中提到的司法判決和法學家著作的部分體現。

示例：國際法委員會和國際法的制定

國際法委員會的工作在國際法的許多領域發揮了重要作用。委員會的工作已成為條約的基礎，包括《維也納條約法公約》，其結論經常被引證為權威。例如，國際法委員會關於國家責任（ARSIWA）的工作成果——本身是對國家實踐、司法判決和一系列其他文書的全面審查——在國際法院的《波斯尼亞種族滅絕案》中被確認是國際習慣法的一部分。

國際法淵源中的層次結構

乍一看，國際法院規約第 38(1)(a)-(c) 條中列出的淵源似乎是按照特定的順序排列的，表明它們之間存在層次結構。事實並非如此。國際法淵源之間不存在層次結構。可能存在多個內容相同或相似的規則，但來自不同的國際法淵源。例如，在《尼加拉瓜案》中，法院確認了關於使用武力的習慣法規則和條約規則的並存。 關於淵源之間層次結構的問題與國際規範之間層次結構關係的問題是分開的。雖然存在規範層次結構的明確例子，但一項規則不會因為其來源而凌駕於另一項規則之上。關於淵源之間層次結構的問題也與不同國際法淵源在更廣泛意義上的作用和重要性問題是分開的。例如，國際法制定的很大一部分是透過國家締結條約來實現的。現在有數千項雙邊和多邊條約涵蓋了廣泛的主題。因此，國際法的很大一部分將是條約法。反過來，可以認為，許多具有普遍適用性的基本規則是習慣法或基本原則。再次強調，這些現實並不表明淵源之間存在層次結構，而是來自不同淵源的規則在國際法的不同領域扮演著不同的角色。從廣義上講，國際法中有三個方面被認為是規範之間層次結構關係的證據：聯合國憲章第 103 條， jus cogens（拉丁語：強制性規範）和erga omnes義務（拉丁語：對所有人）。

聯合國憲章第 103 條規定：“聯合國會員國在本憲章項下的義務與它們在任何其他國際協定項下的義務發生衝突時，它們在本憲章項下的義務應優先適用”。可以認為，該條文起著“最高法律效力條款”的作用，將聯合國憲章提升到國際法律體系中的最高層次地位。 雖然乍一看似乎是這種情況，但應該注意的是，該條文的實際效果很大程度上侷限於遵守聯合國安理會決議的義務（載於第 25 條），因為憲章中沒有其他明確和具體的義務。還應牢記，該條文的作用更像是優先適用規則，與規範的jus cogens地位所帶來的後果有很大不同，例如。

Jus cogens規範是國際法中層次結構的明確例子。這些國際法強制性規則被定義為“不允許任何偏離的規則”。 如果jus cogens規則與另一項國際規則發生衝突，則jus cogens規則優先適用，另一項規則無效。 此外，ARSIWA 第 40 條和第 41 條在嚴重違反jus cogens規範的情況下，對國家施加了額外的義務， 包括合作制止jus cogens違規行為的義務以及不承認因這種違規行為而產生的任何局面的義務。已確立的jus cogens規範包括禁止種族滅絕、奴隸制、酷刑和種族歧視。

國際法上的“對全體之義務”（erga omnes）是指對“整個國際社會負有的義務”，因此“所有國家都擁有對其保護的合法利益”。 這似乎證實了此類義務的重要性，但這個概念並不意味著這些義務和其他規範之間存在等級關係。erga omnes 這一標籤僅僅用於表明能夠援引規則違反的行動者範圍擴大。這是一種純粹的程式性手段，它有助於執行可能不一定涉及受害國家的國際規則，或提高被認為在實質上重要的規則執行的可能性。 erga omnes 義務並不像jus cogens 規則那樣優先於國際法的其他規則。

高階內容: Jus Cogens 與 Erga Omnes 義務之間的關係

Jus cogens 和 erga omnes 這些概念經常被聯絡在一起。傳統上，人們認為所有 jus cogens 規則也具有 erga omnes 的性質，但反之則不一定成立。事實上，很明顯這兩個概念都旨在加強對國際法某些基本規範的運作和保護水平。在國際法委員會最近關於jus cogens 的工作中，進一步證實了這兩個概念之間的密切關係。在這裡，國際法委員會建議自決權也已達到 jus cogens 的地位，但在此過程中提到了僅確認了自決權的 erga omnes 性質的國際法院判決。

結論

本章探討了國際法淵源學說的基礎。在這樣做的時候，它解釋了該學說的主要目標是區分屬於國際法體系的規則和不屬於國際法體系的規則。它已經解釋了國際法院規約第 38 條構成了對國際法淵源的描述的必要起點，但它沒有展現出全面的圖景。國際規範與其淵源之間的關係很複雜，將在後續章節中進一步探討。

總結

• 國際法淵源有助於確定法律的實際內容。
• 國際法院規約第 38 條為國際法淵源提供了起點，列出了條約、習慣法、一般原則以及輔助性手段。
• 國際法的形成是一個動態的過程，涉及一系列行動者，但國家仍然是這一過程的核心。
• 國際法淵源之間不存在等級關係。但是，有一些例子，特別是jus cogens，表明國際規範之間存在等級關係。

進一步閱讀

• S Besson 和 J d’Aspremont，牛津國際法淵源手冊（牛津：牛津大學出版社，2017 年）。
• H Thirlway，國際法淵源（牛津：牛津大學出版社，2014 年）