習慣法

作者：Victor Stoica

所需知識：國際公法/國際法史  ; 國際公法/國際法的性質和目的；同意；執行

學習目標：學習本章後，學生將能夠理解習慣國際法作為國際法的來源是什麼，以及誰直接和間接地為其形成和識別做出貢獻。

A. 簡介

習慣國際法是成文法；它是默示協議。在第二次世界大戰之前，習慣國際法是國際法形成的主要機制，在那段時期，國家（或實踐）的重複行為足以創造法律規範，一旦出現，這些規範就包含了權利和義務。在此背景下，某些觀點認為“仔細審查歷史表明，在很大程度上，法學家和強國無視不便的國家行為，並根據先前的假設價值觀或感知到的自身利益，在普遍接受規範之前，就產生了習慣國際法規範”。 因此，可以說，現行習慣國際法框架在一定程度上是區域化國家實踐的結果，這種實踐隨著時間的推移，在一定程度上變成了普遍實踐。在這方面，從歷史的角度來看，現代習慣國際法在 19 世紀的歐洲出現，這是歐洲哲學和羅馬民法傳統的直接結果。這種實踐透過殖民統治“變成了普遍實踐”，並且透過歐洲國家在 20 世紀 50 年代和 60 年代抵制新獨立國家以自己的方式參與習慣制定和編纂過程的努力而變得“普遍”。

如今，習慣國際法不再是國際法的主要來源，但仍然是最重要的來源之一，與條約一起，其重要性在最近的經典條約締結時期得到恢復。在這方面，習慣國際法提供了具有約束力的國際公法規則，而不論超政治條約談判如何。國際法院（“國際法院”）規約第 38 條 (1) 款 對於理解習慣國際法的含義和內容至關重要。該條款並不一定明確，一直是國際法院和聯合國國際法委員會（“國際法委”）解釋的物件。即便如此，目前明確的是，習慣國際法的約束力基於國家默示的 同意。

對習慣國際法的一般公認解釋證實，必須進行兩方面測試才能確定規則的存在和內容。首先，國家之間必須存在實踐，其次，這種實踐必須被接受為法律。換句話說，習慣國際法要存在，實踐必須是出於對現有法律義務的認識而進行的。從這個意義上說，如果足夠多的國家採取行動或明知故犯地不採取行動，習慣國際法規範就可能出現。國家必須以普遍一致的方式進行這些行動或不作為，這種方式必須足夠廣泛和具有代表性。他們還必須這樣做，因為他們認為自己有國際法律義務以這種方式行事。將習慣國際法構建成這些術語被稱為習慣國際法形成的正統觀點。 這種觀點並非沒有爭議，特別是因為實踐（稱為客觀或物質要素）及其作為法律的接受（稱為主觀要素或法理意見）之間的相互作用不容易提煉出來。

關於誰創造習慣國際法的這個問題也頗有爭議。關於將其他實體排除在習慣國際法形成之外的傳統限制（例如，國際組織或國際法院和法庭）可能會將習慣國際法作為一種來源置於邊緣。出於這個原因，習慣國際法的合法性有時被認為受到威脅。 國際法院和法庭（包括國際法院）的實踐，或國際組織採取行動的方式，並不一定對這種國際法來源的連貫解釋提供深刻的闡明。

習慣國際法之所以顯得如此複雜，主要原因是，與條約不同，習慣國際法的形成沒有一個可預測的路徑，也沒有一個明確和規範的程式。習慣國際法似乎是慢慢地萌芽，然後在某個特定的時間點突然出現，它是在國際關係的幕後形成的，沒有關於它出現的明確跡象。雖然傳統觀點認為習慣的形成需要相當長的時間，但最近的理論也承認在某些新興領域（如太空法），“瞬時習慣”可能出現。聯合國大會透過其決議也被認為是形成瞬時習慣的主要貢獻者。

國際學術界在對習慣國際法的理解方面尚未達成共識。值得一提的是對習慣國際法編纂的努力。一般而言，國際法編纂包括識別和系統化公共國際法的規則。這代表著相關機構努力為國際法體系提供更大的透明度和確定性。參與國際法編纂和漸進發展的國際機構，如國際法委員會（ILC）或國際法協會（ILA），已將其議程納入對習慣國際法的識別和習慣（一般）國際法的形成。ILC於2018年釋出了關於習慣國際法識別的結論草案（結論草案），ILA於2000年釋出了關於形成一般習慣國際法原則的宣告。

嚴格識別實踐以及區分國家的行為和宣告，導致在識別主觀因素方面存在困難，這種主觀因素可以被比作國家的信念，這一點在觀察國際法院 (ICJ) 或 ILC 的方向時很明顯。有人認為，在這種意義上，“認為權力是 CIL 出現的唯一相關因素將是一個錯誤。思想和信念的作用是重大的”。 此外，國際法院在其判例法中也提到了國家的信念和感受，這些信念和感受將opinio juris 作為習慣國際法的構成要素，例如在北海大陸架案或庇護案中。例如，在北海大陸架案中，法院得出結論，要證明opinio iuris 的存在，需要有信念。 儘管如此，國際法院一直未能明確指出什麼是opinio iuris 以及它如何與國家實踐相互作用以確定習慣國際法的內容。這導致了圍繞習慣國際法形成和識別的清晰度和共識的缺乏。正如“國家實踐和opinio iuris 的兩個要素經常被賦予不同的含義和權重”，目前尚不清楚。

本章不打算提出關於習慣國際法識別和形成的新概念框架。它也不打算解決關於該主題的明顯爭議。 它更想透過主要參考普遍接受的內容，來描述習慣國際法形成和識別的當代方式。

B. 習慣法的構成要素

要形成習慣國際法，必須存在兩個要素：I. 一般實踐，通常被視為客觀要素；II. Opinio iuris，被稱為主觀要素。以下部分將探討這兩個要素的內容。

I. 一般實踐

國際法院規約第38條規定，在裁決提交給它的爭端時，國際法院將適用“國際習慣，作為一般實踐被接受為法律的證據”。 因此，在探討習慣國際法是否存在時，首先要確定的是一般實踐的必要要素。

一般實踐被視為習慣國際法的物質（或客觀）要素，因為它的存在不依賴於國家、國際組織或當今國際社會中其他實體的意願。換句話說，實踐的執行通常是可以觀察到的。例如，當一個國家反覆用其軍艦過境某個海域時，那就是實踐。

1. 什麼可能被視為“實踐”？

一般認為，國家實踐是形成習慣國際法的首要因素，而不是國際組織、跨國公司，甚至國際法院和法庭的實踐。ILC 結論草案第 4 項結論確認了這一觀點，認為“一般實踐的要求，作為習慣國際法的構成要素，主要指的是有助於形成或表達習慣國際法規則的國家實踐”。 國際法院在其對尼加拉瓜境內及針對尼加拉瓜的軍事和準軍事活動的判決中，也以相同的措辭得出結論，“要考慮適用於本案的習慣國際法規則是什麼……它必須關注國家的實踐和opinio juris”。

這一發現導致評論員和某些國家得出結論，只有和僅僅國家才能創造與習慣國際法形成相關的實踐。然而，某些實體（如國際法院和法庭）與習慣國際法的形成相關，而其他實體（如國際組織）則直接參與形成過程。

國家是抽象的實體，沒有物質形式可以表現其活動。國家透過多種機制來行動，這些機制由多個利益相關者建立和傳播。一般而言，一個國家的行政部門被認為是國際法領域的主要和最相關的行動者。國家元首或部長等高階官員、市政法院和法庭或立法機構可以被視為國家行動的肢體，透過這些肢體，國家可以行動並有機會發展實踐。並非所有國家實施的行為都能創造習慣國際法的物質要素。學者們得出結論，在這一意義上，應該區分行動和宣告/宣言。 行動通常包含一個主要的法學視角，而宣告和宣言包含一個主要政治視角，後者在創造實踐方面能力較差。但這不應該導致得出結論，即宣告永遠不會為實踐做出貢獻，或者它們總是政治性的，因為單方面行為有可能創造國際義務。

a) 行動或作為

國家實踐通常是透過觀察行政部門和其他行政和立法機構的行為或行動來理解的。 一般也認為，某些高階官員有代表國家在國際舞臺上行動的能力。通常，國家元首、總理或外交部長（通常被稱為“三大巨頭”）在沒有全權代表的情況下，有權代表國家行動。但並非只有這些官員實施的行為才能代表實踐。如果一個國家法院在其判例法中維持其關於某個特定方面的立場，而這一立場具有國際意義，那麼這些判決可能有助於國家實踐在某個特定主題上的結晶。

ILC 在結論草案第 5 項中確認，實踐可能表現在國家行使多種活動的情況下，包括透過其“行政、立法、司法或其他職能”。ILC 提供的這份清單是開放式的，這意味著國家透過其機構實施的任何行為或行動都可能構成國家實踐。也就是說，實踐通常是透過整體分析，在個案的基礎上進行的，透過觀察整個國家及其所有相關機構和官員的方向來進行分析。例如，關於某個問題的外交信函，以及高階官員的政治宣告，或者在同一個主題的條約談判中所持的立場，也可能構成實踐。

值得一提的是，在這一階段，國家及其機關是抽象的概念，它們透過人來行使職能，這方面受國家（例如，透過憲法）授權，而國家 wiederum durch seine Bürger durch das Wahlverfahren strukturiert und beauftragt wird. Folglich sind es die Einzelpersonen, die die Organe von Staaten oder Staaten selbst repräsentieren, die in der Lage sind, Völkergewohnheitsrecht zu schaffen. Wer als Einzelperson gilt, die den Staat in seinen Außenbeziehungen vertreten kann, hängt von der innerstaatlichen Gesetzgebung des jeweiligen Staates ab. Wesentlich ist, dass diese Personen, die den Staat vertreten können und folglich die Praxis erzeugen können, in ihrer amtlichen Eigenschaft handeln.

Mehrere Handlungen oder Aktionen können die Bildung der Praxis als Element des Völkergewohnheitsrechts veranschaulichen. Das klassische Beispiel für die Bildung des Völkergewohnheitsrechts ist das Seerecht, das bei seinem ersten Aufkommen „fast ausschließlich Völkergewohnheitsrecht“ war.. Weitere Beispiele sind „die aktive Beschlagnahme ausländischer Schiffe, die tatsächliche Enteignung ausländischen Eigentums oder das Aussenden von Satelliten in den Orbit“, als Elemente der Praxis. Die Fälle des Festlandsockels der Nordsee, in denen die Ausübung bestimmter Fischereirechte in den Wirtschaftszonen der Küstenstaaten vom Gericht behandelt wurde, sind aus dieser Perspektive relevant. Nicht nur physische Handlungen (Ausübung der Fischerei durch Staaten oder die Beschlagnahme ausländischer Schiffe) können als Element des Völkergewohnheitsrechts als Praxis gelten, sondern auch Rechtsakte können denselben Zweck erfüllen. Beispielsweise, wenn Staaten Gesetze erlassen, durch die Fische innerhalb von 200 Meilen vor ihrer Küste geschützt werden, besteht das Potenzial für die Schaffung einer Regel des Völkergewohnheitsrechts in dieser Hinsicht.

Die Unterscheidung zwischen den Handlungen des Staates als Bildung staatlicher Praxis und den Handlungen, die dies belegen opinio juris sind nicht immer klar, und infolgedessen gibt es keine allgemein akzeptierte und anwendbare Theorie, auf die man sich verlassen kann, wenn man feststellt, welche Handlungen als staatliche Praxis und welche als Beweis für opinio juris.

Zusammenfassend lässt sich sagen, dass die Handlung als Element des Völkergewohnheitsrechts eine Vielzahl von Möglichkeiten umfasst. Dieser offene Charakter sollte nicht als negativ angesehen werden, insbesondere da die Art und Weise, wie Staaten handeln, sich diversifiziert hat und weiter diversifiziert.

b) Untätigkeiten oder Nichtstun

Manchmal können Unterlassungen auch staatliche Praxis darstellen. Mit anderen Worten, es kann vorkommen, dass Schweigen rechtliche Wirkungen erzeugt, und unter diesen die Schaffung von Rechtsnormen. Schlussfolgerung 6 des Entwurfs der Internationalen Rechtskommission zur Identifizierung des Völkergewohnheitsrechts bestätigt, dass die Praxis „unter bestimmten Umständen Untätigkeit“ umfassen kann. Nicht jede Untätigkeit stellt für die Zwecke der Schaffung von Völkergewohnheitsrecht eine Praxis dar, und in diesem Sinne sollten bestimmte Unterschiede gemacht werden. Die Frage, die eine Antwort bräuchte, ist daher: „Welche Unterlassungen können eine Praxis darstellen?“

Zunächst ist es relevant darauf hinzuweisen, dass der IGH sich in seiner gesamten Rechtsprechung mit dieser Frage befasst hat. Eine der relevantesten Feststellungen in dieser Hinsicht findet sich im Fall des Tempels von Preah Vihear, in dem das Gericht zu folgendem Schluss kam

Es wurde im Namen Thailands argumentiert, dass diese Mitteilung der Karten durch die französischen Behörden [Anmerkung: Die Souveränität Kambodschas stand zu dieser Zeit unter französischem Protektorat] sozusagen einseitig war und dass keine formelle Bestätigung davon weder von Thailand verlangt noch gegeben wurde. Tatsächlich, wie gleich gezeigt werden wird, wurde eine Bestätigung durch Verhalten zweifellos in sehr eindeutiger Weise erbracht; aber selbst wenn es anders wäre, ist es klar, dass die Umstände so waren, dass sie innerhalb einer angemessenen Frist eine Reaktion seitens der siamesischen Behörden erforderten, wenn sie mit der Karte nicht einverstanden waren oder ernsthafte Fragen dazu aufwerfen wollten. Sie taten dies weder damals noch über viele Jahre hinweg und müssen daher als zustimmend angesehen werden. Qui tacet consentire videtur si loqui debuisset ac potuisset.

Der IGH bestätigte seine Feststellung aus dem Fall des Tempels von Preah Vihear in anderen Urteilen, wie z. B. im Fall der Souveränität über Pedra Branca/Pulau Batu Puteh, Middle Rocks und South Ledge (Malaysia/Singapur), in dem er feststellte, dass „Schweigen ebenfalls sprechen kann, aber nur wenn das Verhalten des anderen Staates eine Reaktion erfordert.“ Der Kommentar zu den Entwurfsfolgerungen liefert in diesem Sinne weitere Beispiele: „Unterlassen der Einleitung eines Strafverfahrens gegen ausländische Staatsbeamte; Unterlassen des Schutzes zugunsten bestimmter eingebürgerter Personen; und Unterlassen des Waffengebrauchs“, kann durch Untätigkeit zur Entstehung des Völkergewohnheitsrechts führen. Die Antwort, die durch die Lehre bestätigt zu werden scheint, ist, dass nur die Unterlassungen, die in ihrem Umfang klar sind, die Rolle der Praxis als Element des Völkergewohnheitsrechts erfüllen können. In diesem Sinne müssen Unterlassungen sorgfältig interpretiert werden, um festzustellen, welche die wahre Absicht des Staates war, der eine bestimmte Handlung nicht ausgeführt hat. Die Vorsicht, die bei der Behandlung von Unterlassungen als Praxis erforderlich ist, die zur Schaffung von Völkergewohnheitsrecht verwendet wird, wird durch die Praxis internationaler Gerichte und Tribunale belegt. In dieser Hinsicht hat der Ständige Internationale Gerichtshof im Lotus-Fall die Entstehung des Völkergewohnheitsrechts nicht angesprochen, weil die betreffende Unterlassung mehrdeutig war. Der Internationale Gerichtshof war mutiger in seiner Analyse der Untätigkeit als Beweis für die Praxis. Im Fall des Tempels von Preah Vihear kam das Gericht zu dem Schluss, dass Untätigkeit nur dann Rechte und Pflichten erzeugen kann, wenn dieser Staat handeln muss und kann, dies aber nicht tut. Das Gericht entschied, dass „es klar ist, dass die Umstände so waren, dass sie innerhalb einer angemessenen Frist eine Reaktion seitens der siamesischen Behörden erforderten, wenn sie mit der Karte nicht einverstanden waren oder ernsthafte Fragen dazu aufwerfen wollten. Sie taten dies weder damals noch über viele Jahre hinweg und müssen daher als zustimmend angesehen werden.“

Zusammenfassend lässt sich sagen, dass im Gegensatz zu Handlungen, die alle eine Praxis für die Zwecke der Schaffung von Völkergewohnheitsrecht darstellen können, nicht alle Untätigkeiten zu diesem Prozess beitragen können. Nur eindeutige Untätigkeiten, die eine Reaktion erfordern, können eine Praxis darstellen.

c) Erklärungen

Wie ursprünglich von Anthony D'Amato geschlossen und von Anthea Roberts weiter bestätigt gehören Erklärungen eher zum subjektiven Element des Völkerrechts, opinio iuris. Schlussfolgerung 10 des Entwurfs der ILC bestätigt, dass „öffentliche Erklärungen im Namen von Staaten“ eine der vielfältigen Beweisformen für die Akzeptanz als Recht darstellen. Daher wird die Relevanz öffentlicher Erklärungen für die Entstehung des Völkergewohnheitsrechts im Folgenden im Abschnitt „Als Recht anerkannt (opinio iuris)“ behandelt.

Es gibt auch unterschiedliche Meinungen. Beispielsweise kommt Mendelson zu dem Schluss, dass Erklärungen entweder staatliche Praxis darstellen oder opinio iuris und dass „ob wir einen bestimmten verbalen Akt als Beispiel für das subjektive oder das objektive Element einordnen, von den Umständen abhängen kann“. Beispielsweise sollte eine Erklärung eines Staatsoberhauptes oder eines Außenministers eher eine Praxis als eine opinio iuris darstellen, während die eines Juniordiplomaten dies nicht tun sollte. Wichtig ist, so argumentiert er, dass dieselbe Aussage nicht als beide Praxis und opinio iuris behandelt wird, um eine Doppelzählung zu vermeiden und diesen Aussagen kein ungerechtfertigtes Gewicht zu verleihen.

Daher ist die traditionelle Sicht auf Aussagen, dass sie keine staatliche Praxis darstellen können und eher im Ausdruck über behandelt werden sollten opinio iuris, oder der Glaube der Staaten, dass ein Verhalten völkerrechtlich zwingend ist. Eine progressivere Sichtweise, die gerechtfertigt ist, ist jedoch, dass Aussagen (insbesondere die von hohen Beamten) staatliche Praxis darstellen können. Zur Unterstützung dieser Sichtweise weisen einige Wissenschaftler darauf hin, dass es „wichtige Handlungen staatlichen Verhaltens, wie z. B. die Anerkennung eines anderen Staates, keine physische Handlung erfordern“.

2. Was bedeutet „allgemein“?

國際法學中的一部分觀點認為，普遍實踐意味著“世界所有或幾乎所有國家都參與其中”。 即使這一結論具有一定意義，同一批作者也認為，不可能確定超過190個國家是否參與了某種實踐， 正如上面所見，這很複雜，並且可以透過各種活動或不作為表現出來。此外，實踐很少是真正同質的。

這就是結論草案第8條規定實踐要成為普遍實踐，必須“足夠廣泛和具有代表性，以及一致性”的原因。 國際法委員會提出的這一三項標準因此低於與實踐一致性或多數有關的標準。因此，普遍性意味著必須累積滿足三個不同的測試。結論草案的評註沒有進一步說明這三個概念的含義，但提到“對任何一項要求都無法給出絕對標準”， 這一論點得出的結論是，它們的具體內容是根據具體情況確定的，使國際法院和法庭有很大的自由裁量權來考慮是否存在習慣國際法規則。

a) 足夠廣泛

廣泛實踐通常理解為“存在於許多地方和/或許多人之間”。 國際法院在關於卡達和巴林之間的海洋劃界和領土問題案中確認了這一概念的相關性，它得出的結論是，它不知道是否存在統一和廣泛的實踐，可以使它得出關於低潮高地的歸屬存在習慣法規則的結論。 在有關起訴或引渡義務的問題案中，國際法院關於禁止使用酷刑的強制性規範得出結論，它“以廣泛的國際實踐和國家的法律意見為基礎”。

儘管如此，國際法院並沒有試圖定義這個概念，結論草案的評註也沒有。它只是引用了北海大陸架案，國際法院在該案中得出結論，所涉實踐必須“既廣泛又幾乎一致”， 或者“既定的做法”。 這些標準並非普遍適用，在所有涉及適用習慣國際法的案件中，它們也不是相關的。評註甚至進一步提到，“對任何一項要求都無法給出絕對標準”。 提供的唯一澄清是，當實踐並非“矛盾或不一致”時，它就足夠廣泛。

似乎第一個標準是透過它不是什麼來定義的。換句話說，只要實踐不是有限的，它就可能是廣泛的。這種確定概念內容的方式通常是國際法院和法庭為了允許一定程度的自由裁量權而設計的。

b) 足夠具有代表性

具有代表性的實踐通常理解為“代表性的，或與更大群體中的人或事物相同”。 乍一看，似乎“具有代表性”的概念與“廣泛”的概念具有共同特徵，特別是因為參與習慣國際法形成的實體數量在這兩種情況下都是相關的。但是，兩者之間應劃清界限。具有代表性的實踐本質上更具定性，而廣泛的實踐本質上更具定量。

國際法院並沒有特別說明“具有代表性”的含義。在北海大陸架案中，國際法院得出結論，"非常廣泛和具有代表性的參與"足以證明習慣國際法是公約的結果。結論草案的評註規定，要使實踐具有代表性，必須考慮“各種利益和/或各種地理區域”。 這種方法證實了上面提到的定量/定性區別。因此，要使實踐具有代表性，某些國家的做法比其他國家的做法更具權重。

c) 一致性

一致性通常理解為“始終以類似的方式行為或表現，或始終以類似的方式發生”。 這一標準意味著實踐應隨著時間的推移表現出穩定性。 因此，如果國家行為隨著時間的推移而波動，那麼很難，甚至不可能確定一種普遍的實踐。 這裡的問題是，習慣國際法形成是否需要實踐的統一性（完全一致性），或者是否應適用較低的標準。

國際法院沒有就這一概念的內容提供任何說明，而是討論了習慣國際法形成所需的 一致性水平。在軍事和準軍事活動案中，國際法院得出以下結論

不能期望在國家實踐中，對所涉規則的應用應是完美的，其意義在於國家應始終如一地[...]。法院認為，為了將一項規則確立為習慣法，相應的實踐必須與該規則完全嚴格一致。為了推斷習慣法規則的存在，法院認為，國家行為總的來說應與這些規則一致。

這一發現得到了北海大陸架案的確認，法院在該案中沒有提到“一致性”，而是提到“統一性”，作為類似的概念。法院得出結論，

雖然只有很短的時間過去並不一定構成形成一項新的習慣國際法規則的障礙，該規則的基礎原本只是一項純粹的公約規則，但不可或缺的要求是，在這一時期內，無論時間多短，國家實踐，包括那些利益特別受影響的國家的國家實踐，都應既廣泛又幾乎一致，如同所援引的規定一樣。

因此，一致性意味著虛擬統一性，根據國際法院的慣例，其意義在於習慣國際法形成不需要全球性實踐。

II. 作為法律被接受（法律意見）

為了使習慣國際法存在，首先，如上所述，第一節中提到的普遍實踐必須存在。但實踐還應出於法律義務感而進行。這種認識，即國家有法律義務，被稱為習慣國際法的客觀要素，或法律意見，它被稱為信仰。

國際法委員會的評註提到，習慣國際法在沒有法律意見的情況下不可能存在，它認為“僅僅存在一個構成要素不足以識別習慣國際法規則”。

國際法院在其判例法中，在北海大陸架案或庇護案等案件中，都提到了國家對習慣國際法形成要素法律意見的認識，並確認了法律意見必須存在才能確定習慣國際法規則的存在。例如，法院得出結論，

相關行為不僅必須構成既定的做法，而且還必須是這種行為，或者以這樣一種方式進行，以便證明人們相信這種做法是由於存在一項要求這種做法的規則而成為義務的。對這種信仰的需求，即主觀要素的存在，是法律意見或必要性意見本身的概念所隱含的。因此，相關國家必須認為，他們正在遵守法律義務。

國際法委員會 (ILC) 提到了上述結論，但並未詳細說明如何確定各國的認知、信念或感受。因此，結論草案第 10 條首先規定，法律意見“可以採取多種形式”，並且“代表國家作出的公開宣告；官方出版物；外交信函；國家法院的判決；條約規定；以及與國際組織或政府間會議透過的決議相關的行為” 可以作為識別法律意見的要素。國際法委員會還規定，在國家“能夠做出反應”的情況下缺乏行動也可能表明存在法律意見。

如何確定一個國家認為哪些是強制性的，哪些不是？學者們得出結論，習慣法的這一要素存在爭議，並且“沒有人敢質疑其驗證對於習慣規則的存在是必要的”。 確認國家對具有約束力的國際法律義務的認知的行為（例如上面列舉的行為）與根據國家出於禮貌而採取行動的認知之間的區別也不明確。換句話說，可能結晶法律意見的行為清單是不確定的，因為相同的行為可能導致或可能不會導致法律意見的形成。國際法院在北海大陸架案中確認，“有許多國際行為，例如禮儀和禮節方面的行為，幾乎總是執行，但其動機僅出於禮貌、便利或傳統方面的考慮，而不是任何法律義務感”。因此，“很難確定各國認為是什麼，而不是它們說是什麼”。

關於確定法律意見的精確方式的不確定性導致某些作者得出結論，認為主觀要素應該不太重要， 並且實踐應該成為識別習慣國際法的首要因素。然而，人們普遍接受“雖然法律意見賦予習慣法的法律約束力，但實踐，據說是可以理解為為習慣法提供規範性內容”。 換句話說，雖然實踐提供了規範的內容，但法律意見是賦予該規範約束力的東西。在這種情況下，法律意見對於習慣國際法的形成至關重要。

C. 哪些主體受習慣法約束？

關於國際習慣法形成問題的澄清並不是國際習慣法中唯一涉及複雜性的方面。特別是，此類規則對某些類別的國家的約束力問題也需要進一步分析，特別是國家對習慣法的沉默（也稱為默許）、持續反對者以及特別受某項習慣國際法規則影響的國家的特殊情況，這些問題將在下面討論。

I. 默許

關於習慣國際法形成的沉默通常被稱為默許。除了實踐的所有要素，包括與參與其形成並代表國家的個人能力相關的要素，評論員得出結論，默許存在於滿足以下幾個條件的情況：如果事實是已知的或應該已知，如果這些事實符合國家的利益，並且如果這些事實是一致的。評論員描述了其他標準，這些標準得出的結論是，如果存在“意圖和故意性”，不作為可能會產生習慣國際法。

II. 持續反對者

不一致的實踐有時會透過持續反對者原則體現出來。國際法委員會關於識別習慣國際法的結論草案第 15 條規定，如果一個國家在習慣國際法規則形成過程中明確反對該規則，則該規則將不適用於該國家。

區別是相關的，因為在習慣國際法形成後進行的潛在反對無效。換句話說，在習慣法形成過程中沒有提出反對的國家不再有權在必須遵守已制定規則時提出反對。持續反對者原則的作用是尊重國家的自主權，保護它們免受多數國家強加於它們的新的法律。但同時，如果對新規則的支援足夠廣泛，法律進步發展的大部隊就可以前進，而不必等待最慢的船隻。'

III. 特別受影響的國家的案例

國際法委員會結論草案的評註以以下術語闡明瞭這一概念的相關性

在評估普遍性時，要考慮的一個重要因素是，那些特別參與相關活動或最有可能關注所稱規則的國家在多大程度上參與了實踐。例如，在不考慮沿海國家和主要航運國家的實踐的情況下，確定關於海上航行的習慣國際法規則的存在和內容顯然是不切實際的。

例如，海平面升高對小島嶼發展中國家構成了巨大的威脅，原因有很多，包括地理因素，與沿海地區人口和基礎設施的集中有關。 這些國家可能被視為特別受與海平面上升相關的習慣國際法的制定和識別的影響。國際法委員會目前關於海平面上升與國際法關係的工作確認，太平洋島國特別受影響，其實踐具有相關性。 這並不是說特別受影響的國家是特定領域國際法形成的唯一貢獻者，而是說它們的實踐應該比沒有這種地位的國家的實踐更具影響力。換句話說，間接受影響的國家，那些沒有處於危險最前線的國家，應該觀察特別受影響的國家的實踐。

D. 哪些主體制定習慣法？

國際法院規約第 38 條第 1 款 b 項規定，法院應根據國際法進行裁決，並適用“國際習慣，作為一般實踐被認為是法律的證據”。上述規定沒有明確提到，國家或國際政府組織，或兩者兼而有之，是唯一可以參與或影響習慣國際法形成的實體。然而，傳統上人們接受的是，國家和國際政府組織是國際法的主要主體。一些作者確認，這兩個實體嚴格意義上是國際法的唯一主體，因此，也是唯一可以為習慣國際法形成做出貢獻的實體。

I. 國家

國際法院的實踐證實，國家是為習慣國際法形成做出貢獻的實體。在庇護案中，國際法院發現習慣國際法不存在，因為國家實踐不統一且不穩定。 在北海大陸架案中，國際法院得出結論，‘國家實踐，包括利益特別受影響的國家的實踐’ 與習慣國際法的形成相關。此外，在針對尼加拉瓜的軍事行動案中，法院提到了國家的實踐和國家的法律意見，而在管轄豁免案中，法院還確定，‘具有特殊意義的國家實踐體現在面對外國國家是否享有豁免問題的國家法院的判決、制定了關於豁免的法律的國家的立法、國家在外國法院提出的豁免要求以及國家發表的宣告’。

因此，國際法院的判例法證實，國家參與了習慣國際法的形成。前法院院長尤素福法官在其對第六委員會的宣告中總結道，習慣國際法，至少根據“舊方法”，主要是基於國家同意，而其他實體，如聯合國，則為國家提供了一個平臺，讓他們就不同問題進行討論，包括習慣國際法的形成。

國際法委員會在其關於確定習慣國際法的草案結論中確認，各國為習慣國際法的形成做出了貢獻。在這方面，草案結論第 4 條第 1 款規定，實踐主要指國家，而草案結論的評註進一步澄清，國家在習慣國際法的形成中具有首要作用。該措辭不排除可能對國際法形成做出貢獻的其他實體。因此，國際組織也可能影響形成過程。

二、國際組織

不僅國家可能為習慣國際法的形成做出貢獻。作為國際法的次要主體，國際組織也可能影響習慣國際法的產生方式。在所有國際法主體中，國際組織是唯一表現出雙重作用的：直接和間接。因此，首先，國際組織可能影響國家如何為國際法形成做出貢獻（間接影響），或者在國際組織像國家一樣行事的情況下，他們直接為習慣國際法的形成做出貢獻。

1. 間接影響

國際組織可以透過影響其成員國的行為來影響習慣國際法的形成。因此，國際組織可以被視為“國家實踐的催化劑”。換句話說，有人認為，國際組織塑造了國家的行為和想法。例如，歐盟經常參加國際法律論壇，例如聯合國第六委員會或國際法委員會，這些機構是處理和討論國際法規範的聯合國機構。

國際法委員會關於國家責任的條款透過草案結論的評註確認了這種可能性，該評註指出，“國際組織或政府間會議透過的決議，即使本身沒有法律效力，有時也可能在習慣國際法的制定中發揮重要作用”。 間接影響的問題並不一定有爭議，並且得到國際社會的認可。直接影響的情況並非如此。

2. 直接影響

國際法委員會透過草案結論第 4 條第 2 款確認，國際組織可以直接影響習慣國際法的形成。因此，上述結論指出，國際組織透過其實踐為習慣國際法的表達做出貢獻。此外，草案結論的評註明確區分了直接影響和間接影響，因為它提到上述段落涉及“歸因於國際組織本身的實踐，而不是國家在國際組織內部或與國際組織相關的實踐”。歐盟通常被認為是這種組織，在某些情況下或在某些許可權範圍內，它在國際舞臺上像國家一樣行事。

國際組織對習慣國際法形成的直接影響並不像間接影響那樣明確。例如，美利堅合眾國批評了國際法委員會的做法，並指出“習慣國際法是國家根據法律義務意識進行的一般和一致的實踐的結果，這一點是不言而喻的”。

即便如此，學說還是支援國際組織有可能直接影響習慣國際法形成的觀點。此外，大多數國家支援國際法委員會的做法，並“確認至少某些國際組織有時可以直接為習慣國際法的形成做出貢獻”。

三、國際法院和法庭

國際法院和法庭不會直接為習慣國際法的形成做出貢獻。國際法委員會的草案結論第 13 條確認，“國際法院和法庭，特別是國際法院，關於習慣國際法規則的存在和內容的決定是確定此類規則的輔助手段”。這意味著國際法院和法庭的判例法不屬於客觀要素（實踐）或主觀要素（opinio iuris）。

但是，它們在確定習慣國際法規則方面發揮著作用。換句話說，可以說國際法院和法庭可以作為放大鏡，透過它可以看到習慣。但是，這不能得出“這是習慣國際法，因為國際法院說了算”的結論。 同意是習慣國際法形成的基本支柱之一。在這種情況下，如果國際法院斷定存在習慣國際法規範，而國家（包括爭端當事方）明示或默示地接受了該規範，它可能會演變成習慣國際法。

E. 特殊習慣國際法

一、強制法規範

其中一個限制是由jus cogens規範所代表的，這些規範在全球範圍內廣泛存在，並且是概括性習慣國際法概念的一部分。Jus cogens規範或公法中的強制性規範是“被國際社會整體接受和承認的……不容許任何違反”的規則。它們位於國際法規範層次結構的頂端。這些習慣規範“被認為是如此重要，以至於單個國家不能透過協議放棄它們”； 它們具有最高的一般性。

二、區域習慣國際法

在頻譜的另一端是區域（或特定）習慣國際法。在這方面，國際法院承認習慣在區域甚至雙邊基礎上存在的可能性，這種實踐可能基於對“尊重區域法律傳統”的需求。1950 年，在關於庇護案的判決中，法院沒有排除區域習慣存在的普遍可能性，即使它得出結論認為哥倫比亞政府沒有證明這種習慣的存在。 1960 年，在關於印度領土通行權的案件中，國際法院裁定，“因此，如果法院發現兩個國家之間明確建立的實踐，並且該實踐被當事方接受為對其關係具有約束力，法院必須將該實踐的決定性效力歸於該實踐，以確定其特定權利和義務”。1984 年，在關於尼加拉瓜境內和針對尼加拉瓜的軍事和準軍事活動的案件的判決中，法院似乎同意區域習慣國際法，“美洲法律體系所特有的”， 是存在的。關於習慣國際法確定的草案結論第 16 條將區域習慣國際法歸類為僅適用於某些國家的特定習慣國際法的一部分。

F. 結論

關於習慣國際法的形成，沒有明確的、普遍適用的、嚴格的和固定的規則。然而，考慮到公共國際法不斷發展的本質，缺乏此類規範本身並不是劣勢。習慣國際法以其靈活著稱，並有可能解決多個法律框架：它可能是區域性的或全球性的，它可能透過條約得到確認或獨立於條約，它可能是普遍的或特殊的。因此，在確定習慣法的靈活性似乎是合適的，因為它反映了國際法和政策的不斷變化。這就是歷史方法對解決習慣國際法內容有用的原因。正如國際法院所斷言，“因此，國際法院制定識別習慣國際法的統一方法並不重要。相反，識別策略可能因個案情況和受影響方的偏好而異”。

此外，法院在識別習慣法中的作用至關重要：“習慣法與成文法相比，含糊不清，存在漏洞，需要對其內容進行精確和補充。這項本質上屬於解釋的任務將由法院承擔。習慣法與成文法一樣，可以運用邏輯和目的解釋方法”。 即使習慣國際法是由國家和國際政府組織建立的，並受國際法舞臺上其他實體的影響，這種來源仍然脆弱，應該受到國際法院和法庭的謹慎對待。

概要

• 如果觀察到兩個要素：實踐和法律上的意見，那麼習慣國際法就可以形成和識別。實踐通常被理解為國家的實踐，但國際組織的實踐也與習慣國際法的形成有關。此外，雖然程度相同，但不像直接影響那樣，其他在國際關係領域（廣義上）發揮作用的實體，如個人或非政府組織，透過其行動和不作為，為習慣國際法的形成和解釋做出了貢獻。
• 實踐可以採取多種形式。目前，關於什麼構成實踐沒有明確和確切的界定。然而，國家透過其立法或行政機構實施的行動或不作為通常被認為是實踐的產生者。三大機構（總統、總理、外交部長）在國際上代表國家，因此，他們的行動/不作為尤為重要。
• 實踐必須具有普遍性，才能為習慣國際法的形成做出貢獻。普遍性意味著實踐足夠廣泛，足夠具有代表性，並且一致。然而，這並不意味著只存在全球習慣國際法，而是這些要素也應該在區域範圍內進行調整，並且在某些情況下，應該優先考慮受特殊影響的國家（或對特定問題有直接和嚴重利益的國家）。
• 法律上的意見反映了國家對某種實踐的性質的認知；如果國家在法律義務存在的意識下實施實踐，那麼習慣國際法就可能產生。
• 習慣國際法靈活、敏捷，有時含糊不清。這可能導致一種結論，即習慣不是國際法的一種“嚴肅”來源。然而，這種觀點有幾個謬誤。習慣國際法過去、現在、將來都是國際法核心的一部分。許多現行的條約，例如《維也納條約法公約》、《聯合國海洋法公約》或《維也納外交關係公約》，都確認習慣國際法是可能隨時間推移，並在滿足某些條件後成為河流的源頭。

進一步閱讀

• 詹姆斯·克勞福德，《機遇、秩序、變化：國際法程序》，公共國際法概論，布里爾出版社，2014年
• 讓·達斯普雷蒙，《國際法作為信仰體系》，劍橋大學出版社，2017年
• 安薩·羅伯茨，《國際法是否是國際性的》，牛津大學出版社，2017年
• 赫什·勞特帕赫，《國際社會中的法的作用》，牛津公共國際法，2011年

腳註

文件[建立] [清除]