國際法與國內法

作者：Raffaela Kunz

必備知識：連結

學習目標：理解 XY。

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A. 簡介

國際法與國內法（或同義詞國家法或市政法）之間的關係是一個常青話題，出現在每本關於國際公法的教科書中。背景是什麼？由於國際法在大多數觀點中被認為是一個獨立於國內法律體系的自治法律體系，因此出現了這兩個體系如何相互關聯和相互作用的問題。儘管國際法與國內法之間的關係是一個經典問題，並且已經得到了廣泛的討論和理論化，但它並沒有失去其相關性。近年來，隨著一些國內法院與國際法和國際法院產生矛盾或“抵制”的高調案件（見下文 C.II. 的詳細說明），這個問題甚至獲得了新的意義。

關於國際法與國內法如何相互關聯，沒有簡單的答案。出發點是，雖然國際法主張其在國內法上的優先地位，並要求被遵循和執行，但通常由國家決定具體的執行方式。有時用“結果義務”一詞來描述這種情況。換句話說，國際義務在“國家機器的外邊界處”戛然而止。 從這個意義上說，國際法可能“(...) 將其要求插入盒子中，要求盒子中出現某些結果；然而，它無法確定這些結果是如何在盒子中實現的。” 因此，國家在選擇在國內法律領域執行其國際義務的方式方面保留了一定程度的自由。這種“執行自由”受到以下事實的限制，即國家不能援引其國內法來為其未履行義務辯護。《國家責任國際不法行為法草案》第三條明確規定，“將行為定性為國際不法行為”不受同一行為被國內法定性為合法的“影響”。《維也納條約法公約》第二十七條還規定，國家“不得援引其國內法的規定為其不履行條約的理由”。因此，未實現預期結果將在國際層面上導致國家承擔責任（另見國家責任章節）。

更復雜的是，在缺乏中央執行機制的權力分散的國際法律秩序中，由國內行動者執行和強制執行國際法，其中國內法院在此方面起著至關重要的作用。在過去的幾十年中，隨著國際監管越來越多地與國內法也規定的主題（從人權到環境和健康）重疊，這兩個法律體系之間的衝突變得越來越頻繁。

B. 概念化關係

I. 經典理論及其侷限性

1. 概述

關於國際法與國內法如何相互關聯，存在兩種理論：一元論和二元論。遵循上述執行國際法的自由，由國家決定他們是否遵循一元論或二元論模式。有人可能會爭辯說，這種國家特權支援國際法律現實實際上更符合二元論模型的觀點。然而，從一開始就明確指出，今天這兩種理論在實踐中都從未完全實現。即使是二元論國家，也經常為某些一元論“例外”設想例外；而在一元論國家，法院往往保留在某些情況下不適用國際法的權利（見下文 C.II. 的詳細說明）。

這些理論試圖回答的主要問題是國際法如何在國內法律體系中獲得有效性，即它如何成為在國內範圍內具有法律約束力的法律。一元論和二元論對這個問題給出了不同的答案，主要區別在於議會在批准國際法中的參與程度。這個有效性問題與國際法在規範等級中的地位問題或國際法是否被國內法院和當局直接適用或自行生效（見下文 C.I. 中關於這些問題的內容）不同。鑑於在實踐中，這些後一個問題比國際法的正式有效性更相關，一元論/二元論爭論在 1950 年代就已經被批評為“不切實際、人為且完全不合時宜”。 儘管如此，這些理論仍在國際法律實踐和話語中發揮作用。如今，一個主要的討論點是國際法的民主合法性（見下文 II.）。

2. 二元論

二元論認為國際法和國內法是兩個獨立的法律秩序，強調了兩種法律秩序的自治性。正如二元論的主要理論家之一海因裡希·特里佩爾所說，國際法和國內法就像“兩個最多相切，但永遠不會相交的圓圈”。 按照這種二元論的觀點，為了使國際法規範在國內體系中生效，需要透過“轉化”行為將其“轉化”到國內領域。遵循二元論模式的著名國家包括德國、英國、印度和以色列。

在二元論國家中，還需要進一步區分。在第一組國家中，包括德國，國際法要轉化為國內法，只需要透過立法行為獲得正式的議會批准即可。在德國，該行為以“同意法”的形式出現，符合基本法第59條第2款。批准後，條約可以直接適用，即作為國際法適用。在第二組國家中，條約只有在透過實質性立法實施後才能適用。例如，英國的《人權法》 實施了《歐洲人權公約》（目前再次成為改革討論的主題）。 在這種情況下，在國內適用的是國內實施立法，而不是條約本身。

3. 一元論

與二元論相反，一元論認為國際法和國內法是一個單一的法律秩序。根據漢斯·凱爾森的觀點，一元論最突出的理論家，國際法和國內法都從一個基本規範（“基本規範”）中獲得其效力。一元論和二元論在實踐中的主要區別在於，在一元論國家中，國際法不需要轉化為國內法就可以獲得效力。換句話說，國際規範在批准後自動生效。但凱爾森更進一步，認為任何與國際法相牴觸的國內規則都是無效的。因此，如果說二元論可以用特里佩爾的“兩個獨立的圓圈”來描述，那麼凱爾森的一元論可以用金字塔的形式來描述，金字塔的頂端是國際法。

一元論國家的例子包括荷蘭、瑞士、中國和許多拉丁美洲國家。

二、當前爭論：二元論比一元論更民主嗎？

條約締結的主要行為者是行政部門，這與國內領域有很大的區別，在國內領域，議會是主要的立法機構，這是出於民主的原因。因此，在條約在國內成為具有約束力的法律之前，議會的參與在某種程度上是一種妥協，目的是在法律在國內具有約束力之前，讓民選議會參與進來。然而，許多人認為，考慮到國際法所經歷的重要結構性變化，這種做法已經不再足夠。雖然經典的國際法以國家為中心，主要調節國家間關係，但這種情況發生了重大變化，今天幾乎沒有不受國際規範影響的領域。這一程序被沃爾夫岡·弗裡德曼稱為從“共存法”向“合作法”的轉變。 這種發展增加了人們對治理當今社會的大部分法律的民主性或“政治赤字”的擔憂。

因此，二元論要求議會更多地參與進來，有時被認為比一元論更民主。考慮到國際法日益重要的地位，近年來，一些有著濃厚一元論傳統的國家，已經開始討論向二元論的轉變。例如，瑞士是一個有著強大的直接民主傳統的國家，2014年，該國議會提出了一項（未能透過的）議案，要求考慮從一元論向二元論的轉變。該議案認為，此舉將加強瑞士法律秩序及其民主合法性。 在英國早期關於英國退出歐盟的法律模式的討論中，有人認為二元論“可能會拯救英國免受脫歐的困擾”。 該論點的核心是，退出歐盟將改變英國的國內法，因此議會的參與必不可少。近年來，一些國內法院也表現出一定的“二元論反射”（見下文C.II）。

然而，二元論的民主潛力被高估了。轉化條約的立法當然需要反映相應的國際義務，符合國家不允許援引其國內規範以偏離國際法的基本原則（見上文A）。因此，議會擁有的迴旋餘地必然且固有地有限。在瑞士等一元論國家，人們也正在討論議會是否需要參與退出條約，至少在重要條約的情況下是需要參與的。 因此，二元論和一元論似乎都沒有提供應對全球治理時代出現的挑戰和矛盾的答案，也沒有提供應對人們對法律合法性的日益擔憂的答案。因此，一些聲音認為，面對這些挑戰，尤其是國內法院在適用國際法和麵對與國內法不可調和的衝突時，應該被賦予一定的靈活性。這將在下文（C.II和E）中詳細討論。

C. 國際法在國內法院

一、決定國際法作用的問題

由於國際法律體系的權力分散性，在實踐中，通常是國內行為者，其中主要是國內法院，來適用和實施國際法。直到不久前，國內法院在適用國際法方面一直被認為是相當猶豫的。原因是國際領域被認為是行政部門的專屬領域。 這促使國際法研究所於1993年宣告，有必要“加強國家法院相對於行政部門的獨立性，並促進這些法院更好地瞭解國際法”。 這種情況已經發生了變化——由於國際規範大量增加，導致與以前完全由國內法規範的議題出現大量重疊，國內法院現在經常對涉及國際法的案件做出判決。今天，國內法院被認為在透過適用國際法來填補現有的國際法律秩序中的空白方面發揮著重要作用。由於國際秩序缺乏集中的執法機構，國內法院在這方面發揮著重要作用，並在一定程度上彌補了這一空白。其理念是，透過在國內案件中適用國際法，法院“賦予生命”國際法，並以此為基礎，為執行國際法做出貢獻。根據喬治·謝勒的“功能性復刻”理論， 國內法官不僅在國內層面上履行司法職能，他們還有國際司法職能。 鑑於此，有人認為法院有助於加強國際法治。 近年來，由於國際法院和法庭的活動更加積極，以及國際組織的規範活動，國內法院不僅要處理國際條約和習慣法，而且越來越多地要處理國際司法判決或次級規則起作用的案件（見本章XY）。正如將在下文（II）中討論的那樣，最近，一些案件成為媒體關注的焦點，這些案件中，國內法院與國際對等法院相矛盾，或拒絕適用國際法。

在國內法院適用國際法的實踐中，一元論/二元論的爭議幾乎沒有發揮任何作用。更重要的是，國際法在特定案件中是否直接適用或自動執行（同義詞），以及在規範衝突的情況下，國際法是否優先於衝突的國內法。換句話說，國際法的有效性是國內行為者適用國際法的必要前提，但在實踐中，問題出在其他地方。另一個仍然發揮一定作用的問題是政治問題原則。以下將簡要討論這三個問題。

二、最新發展：“反彈”國際法？

在分散的國際法律體系中，人們通常對國內法院寄予厚望。在缺乏更集中的執法機制的情況下，國內法官被認為在適用和執行國際法方面發揮著重要作用。雖然在 20 世紀 90 年代，人們仍然認為國內法院不願適用國際法，更不願採取可能與本國政府相矛盾的立場，但事實證明，隨著時間的推移，國內法院適用國際法已變得相當普遍（參見以上 C.I.）。如今，我們可能正在見證另一種轉變。在過去幾年中，越來越多的案件表明，國內法院明確拒絕適用國際法和/或遵循國際法院的判決。這些案件有時被稱為“原則性抵抗”案件。^[18] 當然，國內法院明確表示，雖然他們對國際法持開放態度並願意為其執行做出貢獻，但也存在某些限制，這並非新鮮事。在歐洲，許多最高法院保留了“捍衛”某些憲法核心免受歐洲和國際法“入侵”的權利，其中德國聯邦憲法法院就是一個眾所周知的例子。^[19]

然而，這類案件的數量和多樣性似乎正在增加。^[20] 如今，它們似乎涵蓋了大多數司法管轄區和國際法的議題領域。備受討論的例子包括義大利憲法法院，該法院在 2014 年裁定，執行國際法院在管轄豁免案（德國訴義大利）中的判決^[21] 將違反義大利憲法。它宣佈執行該判決的法律違憲，因此，國際法院的判決至今未得到執行。^[22] 在人權法方面，例子包括阿根廷最高法院，該法院在 2017 年拒絕遵循美洲人權法院在豐特維奇亞和達米科案中的判決，^[23] 以及俄羅斯憲法法院，該法院甚至制定了對歐洲人權法院判決的某種“憲法控制”（後來轉化為立法）。^[24]

有趣的是，國內法院在拒絕遵循國際法時，通常依賴於憲法價值觀，包括基本權利。^[25] 因此，他們似乎認為，他們不是在違反法治，而是在維護法治的利益。雖然這些案件通常被視為對國際法的挫折或“反彈”，但這表明現實情況要複雜得多。^[26] 當然，在某些情況下，援引憲法價值觀和原則可能更多地是為了找個藉口，而不去遵循不受歡迎的國際規範。然而，總的來說，不可否認的是，隨著國際規制的數量大幅增長，以及國際法院數量的激增，法律秩序之間的衝突變得更加頻繁。^[27] 因此，國內法院可能會發現自己處於兩難境地：一方面，它們是國內領域內國際法的“僕人”，並作為其效力的關鍵保障。另一方面，他們仍然“對適用國內法的規定負責”，^[28] 因此，在全球治理和國際法院活動大幅增加的時代，他們可能會——而且很可能將會——越來越難以在國內法和國際法有時相互衝突的指令之間做出選擇。^[29] 當然，對於這種兩難境地，沒有明確簡單的答案。如何解決這些衝突，以及法院如何適應當今複雜的法律現實，將在最後一節中再次探討。

D. 國內法在國際法院

如果國內法院經常適用國際法，那麼反過來呢——國際法院如何處理國內法？當然，這裡的出發點是不同的。雖然國內法院並不自動受國際法的約束（是否受約束取決於相關國家是否遵循單一主義/二元主義制度，以及所涉規範是否具有直接適用性等），但很明顯，最終這些義務對國傢俱有約束力，需要得到執行（儘管具體的執行方式由國家決定）。換句話說，國內法院適用國際法有助於履行其國家的國際法義務。另一方面，國際法院不受國內法的約束，也不能說有助於履行更廣泛的義務。在這種背景下，國際法院在適用國內法方面猶豫不決就不足為奇了。常設國際法院曾表示，從國際法和作為其機關的法院的角度來看，“從國際法和作為其機關的法院的角度來看，國內法僅僅是表達國家意志和構成國家活動的現實”。^[30]

然而，如今人們普遍認識到，國內法在國際層面也發揮著作用。這在國際法的形成方面是顯而易見的：國內立法在形成國際法的一般原則方面發揮著作用，國內法院的判決被視為反映國家實踐，從而有助於習慣國際法的形成。^[31] 此外，有人認為，“(...) 國內法有時是國際規則本身運作的必要組成部分：為外交保護目的確定國籍或定義股東權利就是很好的例子。”^[32]

但國內法在國際層面的意義並不止於此。事實表明，國際法的結構性變化，從純粹的國家間問題轉向越來越多以前僅由國內法管轄的領域，不僅導致國內行為者更頻繁地適用國際法，而且更普遍地帶來了這樣的後果，即“(...) 國內法和國際法之間的界限越來越模糊，法律概念、規則和原則在兩個領域之間自由穿梭。”^[33] 如今，正如國際法在國內法院適用和解釋法律時發揮作用一樣，反之亦然。雖然國家間法院，如國際法院，在判決中仍然謹慎地依賴國內法，但在其他法律領域，國內法是法律體系的內在組成部分，例如歐洲人權法院的“解釋空間”/共識原則。^[34] 歐洲人權法院在其判例法中進一步明確指出，對公約標準的解釋和發展是國內法院和歐洲人權法院的共同努力，是“共同責任”。^[35] 在某些情況下，人們甚至批評歐洲人權法院在來自某些國家和政治行為者的政治壓力面前，“屈服”並過度迎合國內行為者，從而損害了其信譽。^[36]

E. 結論：在複雜的法律現實中協調秩序

前幾節已表明，當今國內法和國際法並非截然分開的法律秩序，而是緊密交織、相互影響的。隨著國際法體系在數量上不斷增長，並擴充套件到越來越多以前僅由國內法管轄的領域，法律現實變得更加複雜。因此，規範之間的衝突變得更加頻繁也就不足為奇了。如何從理論上闡述國內法與國際法之間的關係，以及如何解決這兩個法律體系之間具體衝突的案例，這個問題比以往任何時候都更加緊迫。面對這種複雜的法律現實，一些國內法院開始制定解決法律衝突的標準。我們在過去幾年中觀察到一種模式，即越來越多的國內法院開始明確表示，在與國際法發生衝突的情況下，國內憲法，或者至少是國內憲法的某些核心內容，將佔上風（見上文 C.II.）。雖然將這些案例視為“反彈”案例，破壞了國際法的相關性，這似乎有些牽強，但在這全球治理、法律秩序高度重疊的時代，這種看似簡單明瞭的衝突解決方法是否真的可行，值得商榷。一種更靈活的方法，允許在特定案件中平衡不同的權利和利益，雖然不如嚴格的衝突規則和等級制度清晰，但可能更適合當今複雜的法律現實。

進一步閱讀

• 來源 I
• 來源 II

結論

• 摘要 I
• 摘要 II