其他來源

作者：盧卡斯·卡洛斯·利馬、拉法埃拉·昆茨、貝爾納多·馬吉斯特·卡斯特拉爾·坎波斯

所需知識

§2.2. 同意 §2.3 執行 § 6 來源 § 6.1. 條約法 § 6.2. 國際習慣法 § 5 互動

學習目標：瞭解國際法院規約第 38 條中列出的國際法次級來源；瞭解超越國際法院規約第 38 條的來源及其功能；瞭解非國家主體（例如國際組織）的規範性生產作為國際法來源的作用；瞭解軟法和學術生產在國際法發展中的作用。

A. 簡介

除了條約法、國際習慣法和一般法律原則外，國際法院規約第 38 條在進一步的子條款中列出了“國際法的輔助手段”，即司法判決和“各個國家最有資格的學者的學說”。大多數作者將“輔助”一詞解釋為司法判決和學說本身不是正式的來源，而是作為這三個正式來源存在的證據。 鑑於這一點，有人認為，法語版本中使用的“auxiliaire”一詞更準確地描述了判例法和學說的功能。 這些手段不是以從屬的方式在正式來源沒有給出明確答案的情況下提供指導，而是作為闡明國際法規範存在的工具。

然而，今天人們認識到，正式來源和輔助手段之間的區別不像看起來那麼明確。例如，雖然司法判決僅被列為“輔助手段”，但人們越來越認識到，鑑於法律的不確定性，國際規範只有在法院解釋後才會生效。不確定性不僅指國際法律義務經常以模糊的措辭表達，留下了不同的解釋空間。更重要的是，語言本身是不確定的，只有透過解釋才能建立意義。 從這個意義上說，司法判決無疑在澄清和制定正式的國際法方面發揮著相當大的作用。

今天，人們普遍認為國際法院規約第 38 條中包含的“清單”並不具有決定性，而且超越第 38 條的法律來源還有其他來源。這在軟法中尤其如此，軟法在當今全球化和多極世界秩序中發揮著越來越重要的作用。同樣，國際組織的行為，即所謂的“次級法”，也越來越重要。除了這些來源外，單方面宣告也已成為超越國際法院規約第 38 條的其他來源。

B. 附屬法定來源（國際法院規約第38條（1）（d）款）

I. 司法判決

1. 司法判決作為法律來源

當國際法院或法庭作出司法判決時，該判決對爭議各方具有約束力。雖然特定司法判決的約束力可以追溯到各方對仲裁機構的同意，但尊重司法判決的一般義務源於pacta sunt servanda原則。從這個意義上說，國際司法判決創造了lex inter partes（當事方之間的法律）。該判決在多大程度上能夠為整個社會創造法律是一個值得討論的話題。由於國際司法判決目前是司法法律制度中不可避免的一部分，並且可能在不同的法律制度中發揮不同的作用（例如貿易法、人權法、國際刑法），因此不可能概括地說明判決作為國際法來源的作用。正如國際法委員會的一名成員所說，“司法判決和學術著作的權重各不相同，具體取決於法庭和相關的國際法領域。”

為了理解國際司法判決在國際法秩序中的作用，本節將探討國際法院規約和其他規範性國際文書中賦予它們的職能 (2.)；國際法院如何在推理中運用司法判決 (3.)；國際法委員會在其最近的專案中如何運用國際司法判決來確定國際法的淵源 (4.)；最後討論國際法中是否存在先例規則 (5.)。

2. 國際法院規約第 38 條第 1 款第 d) 項的規範性方法：相對於其他淵源的從屬性。

負責起草常設國際法院規約的國際法學家諮詢委員會必須面對司法判決應占據何種地位的問題。德尚普男爵提議將“國際判例法作為適用和發展法律的手段” 作為適用法律，被否決了。相反，司法判決與法學家的學說一起被置於次要地位。

國際法院規約第 38 條第 1 款第 d) 項規定，該法院的職能是根據國際法作出裁決，應將司法判決作為確定法律規則的從屬手段予以適用。此外，司法判決在與第 38 條中設想的其他三個主要淵源（條約、習慣和原則）相關的從屬適用，受第 59 條規定的約束，該條規定法院的判決“除當事方之間以及就該特定案件而言之外，沒有約束力”。

在以規範生產的去中心化方法為主的法律秩序中，司法判決佔據著突出的重要地位，儘管它在第 38 條的秩序中處於從屬地位，這一點並不奇怪。雖然“法院作為一家法庭，不能以 legis ferendae 的方式作出判決，或者在立法者制定法律之前預先制定法律”，但司法判決在某些情況下可能會在塑造特定領域的法律方面具有影響力。

第 38 條中出現的“司法判決”一詞已被廣泛解釋。雖然在過去，國際法院的優勢地位引發了對其判決權重的爭論，但國際法院和法庭的增多給爭論增加了新的層次。此外，對該規則的解釋似乎已經達成一致，即它也包括國內法院作出的判決，只要這些判決是“確定法律規則的從屬手段”。正如我們將在後面討論的，國內法院的判決作為國家實踐的一個要素，尤其與 習慣規則 的兩個要素之一相關。

關於國際法院規約第 38 條第 1 款第 d) 項在界定司法判決作為國際法淵源的重要性方面的辯論框架，已經寫了很多文章。在其他國際法院和法庭的規則中，幾乎沒有其他規範性指示. 一個罕見的例外是國際刑事法院羅馬規約第 21 條第 2 款，該條規定“法院可以適用其先前判決中解釋的法律原則和規則”。雖然與國際法院規約第 38 條第 1 款第 d) 項相比，第 21 條第 2 款是一條更靈活的規則，但第 21 條第 2 款是一條更新的規則，它也強調了先前判決是規則和原則的解釋者，而不是淵源本身。儘管如此，這一規範性指示反映了國際法院和法庭之間的一種趨勢：先前司法判決對於一個法院和法庭自身的判例法具有重要意義。

雖然這種關於判決作用的規範性指導的缺乏強化了司法判決作為確定與國家同意密切相關的更經典的國際法規則（條約、習慣法、原則）的工具的從屬性質，但這種看法可能是錯誤的。司法機構的增多及其在國際社會中不同的職能可能表明並非如此。正如一位作者所言，“早就沒有理由懷疑國際法已經成為判例法。”

甚至有一些學術討論圍繞著司法判決是否構成國際法的正式淵源。答案因人而異，取決於人們對法律領域的理解。雖然對於有些人來說，否定答案很容易辯護，但更細緻的方法，如“準正式” 淵源可能會出現，並且會根據司法判決出現的領域，賦予其不同的規範性程度。不可否認的是，司法判決在國際法話語中可能具有很高的權威性。條約、習慣和一般原則，當由國際法院解釋或適用時，可以對國家和其他國際法主體產生義務。除非採取相反的行動，否則國際法院作出的規則的適用或解釋往往會成為對該規則的最新理解。雖然國家、國際組織和其他主體可能不同意司法判決，但它對當事方具有約束力，並作為對社群其他成員的指南，表明感知該規則的最恰當方式。 

3. 司法判決在國際法院和法庭的實踐中

3.1. 國際法庭是否權威地使用司法判決？

理解司法判決權威性的一個重要觀察領域是國際訴訟。換句話說，確定司法判決法律價值的一個好方法是觀察當法院或法庭解決國際法主體之間的爭端時，對其賦予的重視程度。其他跡象也可能同樣重要。例如，評估某一司法判決對國際法委員會 進行的編纂工作、國家實踐的影響或影響，或者最終某些判決如何被轉化為條約法。在這方面，可以找到一個說明性的例子，即在海洋法領域，國際法院在一些領域，如海洋劃界，具有相當大的影響力。儘管如此，要確定哪些領域明確發展了司法判決的記錄並非總是可行。鑑於國際法院和法庭經常被要求適用國際法，因此國際法院對國際判決的使用可以成為其權威價值的一個相關指標。甚至可能存在一些情況，司法判決對法律領域產生更微妙、非正式的影響，灌溉辯論或形成論據庫，這些論據對於理解特定國際法領域的發展至關重要。

查閱國際法院的判例法將揭示司法機構傾向於權威地援引其先前的判決。他們這樣做是為了加強對特定規則的解釋，或者作為對先前提出的法律推理的捷徑。在這兩種情況下，法院或法庭都促進了這種規則的鞏固，除了可能發展法律的內容之外。

國際法院，特別是國際法院，高度引用其自身的判例法，這引發了關於強制先例規則，即stare decisis規則，是否存在作為國際法秩序規則之一的問題。然而，在當前國際法狀態下，似乎沒有任何元素可以證實該規則的存在。國際法院和法庭不受其自身判決的約束。儘管如此，國際法院在 2015 年明確承認

“在判決包含法律認定的範圍內，法院將對其進行與所有先前判決相同的處理：也就是說，雖然這些判決對法院沒有約束力，但除非法院發現有非常特別的理由，否則不會偏離其既定的判例法”。

這段話至少從三個方面揭示了問題。首先，它似乎證實了，並非決定本身構成來源，而是決定所做出的“法律認定”。其次，法院確認了沒有先例規則，因為這些決定“沒有任何約束力”。同時，法院似乎建立了一種推定，即如果沒有任何令人信服的理由導致其偏離其過去決定，那麼其先前決定將被遵循。這種推定可以在不同的基礎上得到證明。一方面，對未來的訴訟人來說，這是一種保證，類似的情況將得到類似的對待。這種方法重申了重要的法律價值觀，例如可預測性、清晰度，在一定程度上還包括國際法的一致性和一致性。總的來說，對這些價值觀的保護加強了國際法院的合法性，以及對當事人平等得到充分維護的認知。這可能是不同國際法院遵循類似的自我參照路徑並尊重其先前決定甚至其他國際法院決定的一個很好的解釋。^[18]

3.2. 國際法院的判決在法律效力上是否有區別？

儘管存在一種推定，即除非有特殊理由促使法院或法庭採取不同的方向，否則國際法院的判決將在未來得到依賴，但這種自我參照的實踐在先前判決方面引發了一些問題。第一個問題是，所有司法判決對國際法律秩序的影響是否相同。第二個問題是，國際法院的判決對它們所處特定領域的塑造貢獻如何。

由於每個國際法院和法庭都是根據獨特的目的，並根據特定的背景和社會需求而設立的，因此它們所作出的決定並不具有相同的權重。在這方面，似乎存在一種推定，即某個法庭的首要職責是向其自身判例法致敬，然後再考慮其前提之外的事項。儘管如此，近年來，國際法院越來越多地使用外部先例，這種現象通常被稱為交叉授粉。對其他法院判例法的引用似乎遵循了一種專業化邏輯，這意味著司法機構的具體職能使其處於一個特殊的位置，可以識別、適用和解釋某些規則。在這方面，國際法院觀察到

“當法院被要求 […] 適用區域人權保護文書時，它必須充分考慮專門設立的獨立機構對該文書的解釋，如果存在這種情況，則應監督該條約的健全適用。”^[19]

專業標準可以說明為什麼某些法院會參考其他法院。它提供了一種國際法律體系中統一性的推定。儘管每個國際法院和法庭仍然是自己判例法解釋的主人，但其他司法機構可以自由地訴諸“外部”判例法，以決定它們被要求解決的爭議。斷言交叉授粉現象已成為抵制國際法碎片化趨勢的反作用力，這一點並不誇張，因為它非常能夠促進國際法院在非常具體且經常有爭議的問題上的和諧。當決定涉及類似事實背景或確定和解釋相同規範的爭議時，特定法庭的早期判例法可能會為其他法院的未來法官提供資訊。一個明顯的例子是，國際法院在被要求解決與人權有關的爭端時，使用了區域人權法院的判例法。^[20] 在這些情況下，作為國際法的次要來源，即對法律是什麼的權威性陳述，“外部”判例法的認定被直接適用。

最後，不僅實質性問題有可能成為法院和法庭之間交叉授粉的物件，程式性問題也是如此。有關管轄權的界定、輔助程式的進行或當事人行為的程式性實踐或原則通常由國際法院和法庭透過判例法制定，因為指導其活動的所有程式規則無法在它們的組成章程中找到。這種情況並非準確地揭示了外部判例法的法律“認定”的含義，而是承認某些司法實踐為具有約束力的法律規則，因為它們與法定規範和其他程式法來源（例如程式規則）相相容。^[21]。

它將繼續。

4. 國內法院的判決

國際法院規約第38條第1款(d)項沒有區分國際法院和國內法院的判決作為確定國際法規則的輔助手段。如B節所述，司法判決總體上可以被視為法律的輔助來源，以及識別其他法律來源的手段。^[22] 儘管這兩個特徵都可以在涉及國際法院或法庭的判決和國內法院的判決時得到認可，但後者在被視為國際法來源時，可能會觀察到一些特殊性。

4.1. 國內法院的判決作為國際法的輔助來源

如第2節所述，司法判決可以作為正式的法律來源，根據對法律領域的認識，為不同的行為者創造國際義務。儘管關於承認國際法院判決為國際法的正式來源的可能性存在爭議，但由於國內法院的國家性質而非國際性質，這種可能性在國內法院判決方面越來越小。與國際法院的判決相反，國內法院的判決很少能創造對其他國家和國際組織具有約束力的義務，部分原因是豁免規則（參見豁免章節）。

另一方面，國內法院的判決可以在兩種情況下充當正式來源。在第一種情況下，國內法院的判決可能對國際法中的其他行為者具有約束力，例如個人、非國家行為者、民族解放運動和跨國公司。在某些情況下，國家法院發現，國際法下的義務可歸因於這些行為者。^[23] 因此，國內法院的判決可能在國際法中具有不同的規範性或權威性。^[24] 在第二種情況下，國內法院的判決可以被視為國家實踐形式和對法律的認可形式（opinio juris），用於識別習慣國際法規則。在這種情況下，國內法院的判決本身並非正式來源，而是形成習慣國際法規則的要素的一部分，這些要素可以與其他要素一起考慮。

在 2012 年的國家司法豁免案中，國際法院認為，國家法院的判決對於確定是否已形成賦予國家豁免權的國際習慣以及該規則的範圍和程度具有特殊意義。這些判決並未單獨進行分析，而是與國家在國際法委員會以及在透過《國家及其財產司法豁免公約》期間發表的宣告一起作為相關的國家實踐進行考慮。^[25]

此外，國內法院的判決在幾個領域也可能在國際法律話語中具有權威性。例如，諸如美國最高法院的帆船交易所案（1812 年）、加拿大最高法院的關於魁北克分離的參考案（1998 年）以及英國上議院的皮諾切特案（1999 年）等案例，通常在法律文獻中被提及，分別指的是對主權豁免規則的例外、自決權的內容和普遍管轄權的存在。

4.2. 國內法院的判決作為識別其他法律來源的手段

司法判決也可以被視為識別其他法律淵源的方式，充當實體淵源。例如，識別習慣國際法規則。正如國際法委員會 2018 年透過的關於識別習慣國際法規則草案結論第 13 條所承認的那樣，國家法院的判決可能作為確定習慣國際法規則範圍和內容的輔助手段。同樣，在確定一般法律原則的存在和內容方面，國際法委員會於 2023 年暫時透過的關於該事項的草案結論也承認了這一點。 這並不意味著確認市級法院能夠“創造”國際法。相反，它們是識別習慣法必要要素——國家實踐和法律意見——的工具，因此，如果其內容與其他實踐樣本產生共鳴，並且這些樣本總體上構成對該規則法律性質的充分共識，那麼它們可以幫助識別正在形成的習慣法規則。當涉及到識別一般法律原則時，市級法院判決的作用更加突出，因為其概念框架本身就涵蓋了市級法律秩序的“認可”。換句話說，一般法律原則是幾乎所有市級法律制度中都認可的原則——例如，已決事項、禁止反言或誠信——由於它們得到市級法院的普遍認可，因此也被認定為國際法的淵源。

國內法院判決在識別習慣國際法規則方面的作用，其相關性低於國際法院判決。根據國際法委員會的說法，這是因為

國家法院在特定的法律制度中運作，該制度可能只以特定方式和有限程度地納入國際法。其判決可能反映特定的國家視角。與大多數國際法院不同，國家法院有時可能缺乏國際法專業知識，並且可能在沒有聽取國家提出的論點的情況下做出裁決。

因此，在確定國際習慣的存在方面，優先考慮國際法院的判決，而非市級法院的判決。例如，在“洛圖斯號”案中，常設國際法院只在承認沒有國際判決可以幫助識別存在處理公海碰撞案件中國家刑事管轄權的國際規範後，才考慮了國內法院的判決。

在確定世界各國各種法律制度共同的一般法律原則的存在和內容方面，權重有所不同。國家法院判決的評估被認為是確定一般法律原則存在的必要比較分析的一部分。然而，正如國際法委員會 2023 年暫時透過的關於一般法律原則的草案結論第 5 條所承認的那樣，此因素應與國家法律和其他材料的評估一起考慮。

市級法院的不同型別判決之間也存在差異。可被視為最終判決的高階法院判決，在識別其他法律淵源方面，其權重可能高於初級法院判決。 例如，在“逮捕令”案中，國際法院專門分析了法國和英國等國家高階法院的判決，將其視為國家實踐，以便與國家立法一起考慮外長豁免刑事管轄權的例外情況是否存在。

二、最具資格的法律學者們的學說

《國際法院規約》第 38 條第 1 款第 (d) 項將“各國最具資格的法律學者們的學說”列為識別國際法內容的第二種輔助手段。如今，人們更傾向於使用“學者”一詞，而不是“法律學者”。通常情況下，文獻對立法和學術著作進行了明確區分。從這種觀點來看，撰寫國際法著作的人與制定國際法的人相比，其作用僅限於系統化和更好地理解法律。正如一位學者所說，“(這)顯然不是‘學者’制定法律，而是他們對更好地理解法律的影響”。

然而，實際上，立法和學術著作之間的界限——以及通常情況下，國際法正式和非正式淵源之間的界限——可能並不那麼明確。的確，如今學者不再擁有他們歷史上所擁有的地位。在國際法正式淵源記錄很少的時代，學者在收集法律材料方面發揮著核心作用，並且在某種程度上，他們透過這樣做，也區分了法律和非法律。隨著國家實踐和法律材料以其他方式越來越多地被提供，這種作用變得不那麼重要了。

儘管如此，即使在今天，學者對國際法的影響也不容忽視。這一點在國際法的新興或發展領域尤其明顯，例如適用於網路空間的法律，在該領域許多法律問題尚未解決，因此法院和其他適用法律的行動者會求助於現有文獻以獲得指導和澄清。學者們影響力的另一個例子是，他們在集體機構和專家組中發揮作用，有時甚至受國家委託。 一個著名的例子是聯合國大會設立的國際法委員會（國際法委），其任務是“促進國際法的編纂和逐漸發展”（《國際法委章程》第 1 條）。 根據《國際法委章程》第 2 條第 1 款的規定，國際法委應由“公認具有國際法專門知識的人士”組成，實踐中，這通常包括學者。國際法委完成的一些工作被證明具有很高的權威性和影響力，例如著名的《國家因國際不法行為承擔責任條款》，該條款如今為大多數關於國家責任的討論提供了起點。 證明具有很高權威性的非國家支援的專家組的例子包括起草《關於適用於海上武裝衝突的國際法的聖雷莫手冊》的專家組，以及近年來起草的《關於適用於網路戰的國際法的塔林手冊》，以及 2013 年和 2017 年分別釋出的被稱為“塔林手冊 2.0”的《關於適用於網路行動的國際法的塔林手冊》。

人們反覆嘗試“衡量”學者對國際法的影響。一種方法是檢視國際法院的引用。然而，這種方法並不十分可靠。 例如，國際法院很少引用學術著作，但人們普遍認同，學者們對“世界法庭”的影響比表面上看起來更大。 其他法院和機構的情況肯定也是如此。與學術著作的直接接收、引用和影響相比，學者們以多種間接方式塑造和促進國際法的作用更為重要。這一過程從學者們在課堂上教授未來從業人員開始，但學者們當然也透過批判、系統化和整理國際法體系來發揮一定的影響力——這種作用被描述為國際法體系中的“語法學家”作用。

鑑於學術著作在國際法建立中的重要性，人們越來越認識到，以西方學者為主導國際法律話語是一個問題。雖然這一點在回顧國際法歷史時尤為明顯，在國際法歷史中，主導的法律學家幾乎全是歐洲人（**參見歷史篇章**），但這種情況在今天仍然存在。最著名的出版商和期刊無疑是歐洲或美國的。安菲娜·羅伯茨透過實證研究表明，西方（尤其是英美）的機構和出版渠道，例如期刊和教科書，主導著國際法律話語。 她不僅得出結論認為，奧斯卡·沙赫特對國際律師專業群體描述為“國際律師隱形學院” 是不準確的，而且從根本上質疑國際法是否真正國際化，正如她的書名所表明的那樣。從這個意義上說，對知識生產進行去殖民化的要求不僅是一項歷史性的努力，其目標是揭露積累的知識的殖民遺產，而且還指出了知識生產體系中的不對稱性，這種不對稱性一直持續到今天。

C. 超越國際法院規約的淵源

一、軟法

引言

“軟法”一詞是指國際法秩序中缺乏法律約束力的規範。因此，它不僅超出了國際法院規約第38條的範圍；它似乎也超出了法律本身的範圍。然而，不可否認的是，軟法在當今的國際秩序中確實發揮著作用，而且可以說其作用越來越大。根據狹義的定義，軟法只能來自國際法主體，而廣義的定義還包括來自地位尚不明確的行為者的行為準則，例如公司或非政府組織 (**參見主體和行為者一章**)。例如，國際組織的不具約束力的建議和決議，包括聯合國大會的決議，以及國家或國際組織制定的行為準則，如聯合國關於商業與人權的指導原則。

法律效力

儘管缺乏嚴格意義上的法律約束力，但人們普遍認識到軟法具有一定的法律效力。

法律效力。某些法律效力 - 國家不能援引不干涉原則；軟法規範的領域不再屬於國家的“保留領域”。此外，解釋指南；公法理論的證據？

超越法律效力的重要性

然而，如今人們普遍認同，規範即使在嚴格意義上不具有約束力，也能具有規範價值和效力。一個重要的點是

功能：在一定程度上是規範行為的需要和國家主權之間的折衷 (MPEPIL 段落&)；對國家來說成本更低；邁向“硬法”的第一步；國際法適應新發展。比硬法更靈活，更容易實現。然而，請參見反對進步敘事：Alonso Gurmendi Dunkelberg，《軟法在正義戰與正義戰中：對商業與人權的啟示？》，114 ajil unbound 174 (2020)。

類別：決議，明確排除約束力的國家間協議

II. 國際組織的行為

1. 國際組織的行為作為國際法的一個獨立來源

國際組織的行為或決議通常被列入除國際法院規約第38條第1款所承認的傳統來源類別之外的國際法可能來源。這種考慮反映了國際組織活動和行為日益增長的重要性 (**參見“國際組織”部分**)。國際社會在國際組織框架內發展了新的集體行動程式，其方法類似於國內法的立法程式。這些程式通常涉及一種新的監管方法，它超越了國際法承認的傳統立法程式。

例如，聯合國安全理事會似乎已採用一種新的程式，為所有國家制定一般性義務，以防止恐怖主義行為的發生或資助，如2001年9月28日第1373號決議所見。該程式超越了該機構的傳統權力，因為它不僅限於具體情況，並且其接受解釋為是打擊非國家行為者造成的恐怖主義行為的國際背景。這類行為的規範力和合法性必須從活動監管、參與行為者以及背後的權力結構等要素來理解，這些方面是全球行政法分析的重點。

因此，可以認為，除了經典手段之外，一種新的制定國際規則的方式可能已經從國際組織，尤其是聯合國的運作中出現。另一方面，這種表述也存在一些問題。

1.1 國際組織的行為作為國際法的正式來源

國際組織的行為可以被視為權利和義務的正式來源，具體取決於相關行為者。儘管國際組織在其設立檔案授權下有權採用的法律文書型別多種多樣，但可以根據其收件人區分兩種主要型別的國際組織行為。第一類文書是指由該組織的機關制定、通常針對國家或其他組織的行為，因此具有組織結構外部的主體。此類行為可能是建議、宣言或具有約束力的決定或不具有約束力的決定。第二類文書是由該組織的機關在履行其設立檔案中確定的職責時內部採用的措施，例如確定該組織的預算、機構的建立或組成以及其他程式方面。它們主要針對該組織結構內部的機關或代理人，不涉及國家間關係。由於第二類行為可能為組織內不同機關、個人和實體制定內部法中的權利和義務，因此它可以被視為這些行為者的正式法律來源。例如，聯合國爭議法庭的決定對與個人以及聯合國秘書長或專門機構發生爭議的各方具有約束力。

關於第一類文書，可以質疑國際組織的決議是否可以被視為制定相關各方法律義務的獨立正式來源 (**參見“國際法‘來源’的概念”部分，“來源類別？”小節**)，因為此類行為的法律效力通常基於國際組織設立條約的規定。成員國根據其透過國際組織設立條約所承擔的義務，有義務遵守具有約束力的決議，而不是因為這些決議直接對它們產生義務。例如，聯合國安全理事會根據《聯合國憲章》第25條和第七章做出的決定，以及一些根據《歐洲聯盟運作條約》第288條做出的歐盟行為。從這個意義上說，可以說國際組織決議的規範力與條約建立的習慣義務有關，而條約是國際法的傳統來源。

有人聲稱，聯合國安全理事會在某些情況下采用了一種“立法程式”，對所有聯合國會員國就特定事項規定了普遍義務。通常，該機構對聯合國會員國做出具有約束力的決定，這些決定對於處理其認定為對和平構成威脅、對和平的破壞或侵略行為的局勢至關重要，根據《聯合國憲章》第39條。

**聯合國安全理事會例行決議示例：** 安全理事會第 1973 號決議 (2011 年 3 月 17 日) 確認利比亞局勢構成對國際和平與安全的威脅，並決定採取具有約束力的措施，例如會員國有義務凍結利比亞當局的資產，不允許利比亞擁有或登記的任何飛機飛越其領空。

然而，安全理事會似乎在一些決議中對會員國規定了抽象性質的義務，這些義務並不侷限於特定情況或爭端。

聯合國安理會關於聯合國會員國一般義務決議的示例： 上述第1373號決議（2001年9月28日）規定了各國在國際恐怖主義方面的普遍義務，幷包含了具體國際條約中的義務，特別是《關於制止恐怖主義爆炸的公約》（1997年）和《關於制止恐怖主義融資的公約》（1999年）中關於制止恐怖主義行為和恐怖主義行為融資的義務。類似地，第1540號決議（2004年4月28日）包含了在《不擴散核武器條約》（1968年）、《生物武器公約》（1972年）和《化學武器公約》（1993年）中也能找到的義務。安理會第2396號決議（2017年12月21日）規定會員國應根據國際民航組織（ICAO）關於旅客資料處理的標準和建議措施採取措施。

在這種情況下，安理會似乎對會員國施加了他們在他們不一定表示同意的公約中所包含的義務。由於這些義務具有普遍適用性，並不侷限於特定情況或爭端，因此它們似乎是安理會立法過程的結果。然而，在這種情況下，這些決議不構成正式的義務來源，因為它們的約束力是基於安理會根據聯合國憲章第七章採取的行動，儘管它們在與憲章和安理會權力相關的合法性可能會受到質疑。

1.2 國際組織的行為作為國際法的重要來源

也可以將國際組織的決議視為國際規則存在的證據，而不是正式的義務來源，因為締約國對決議的同意可能表明某項規定被理解為習慣國際法規範。在這種情況下，國際組織的決議可以作為國際法的重要來源（參見“國際法來源的概念”一節，“來源的類別”小節）。

國際法院偶爾會分析聯合國大會的決議，以確定習慣國際法規則的存在。法院認為，雖然聯合國大會決議不具有約束力，但它們“有時可能具有規範價值”，因為它們“在某些情況下，可以提供重要的證據來確定規則的存在或意見一致的出現”。  這種方法在1986年的《尼加拉瓜案》中得到採用，其中法院將美國和尼加拉瓜對聯合國大會第2625號決議（1970年10月24日，關於各國間友好關係和合作的國際法原則宣言，根據《聯合國憲章》）的同意理解為對該檔案宣佈的規則有效性的認可。

雖然聯合國大會透過的決議不正式地對其實體成員具有約束力，但由於國際社會幾乎所有國家都在該機構中得到體現，因此這些決議有時被認為反映了國際法的法律規則。這種情況發生在《關於各國間友好關係和合作的國際法原則宣言，根據《聯合國憲章》》中包含的第2625號決議（1970年10月24日）以及大會透過的幾個“宣言”中，這些宣言承認適用於特定事項的某些原則，例如第217A號決議（1948年12月10日，關於世界人權宣言）中包含的原則，第1514號決議（1960年12月14日，關於給予殖民地國家和人民獨立的宣言）以及第1962號決議（1963年12月13日，關於各國在探索和利用外層空間活動方面的法律原則宣言）。

2. 國際組織的行為和其他國際法來源

國際組織的決議也可能與其他國際法來源有關。首先，這些行為有助於習慣國際法規則的發展或鞏固。在關於1965年《查戈斯群島從模里西斯分離的法律後果》的諮詢意見中，國際法院認為，儘管正式上只是一項建議，但聯合國大會第1514號（XV）決議中關於給予殖民地國家和人民獨立的宣言“在自決權作為習慣規範方面具有宣示性”，並澄清了自決權的內容和範圍，代表著“在殖民化去殖民化國家實踐鞏固方面的決定性時刻”。  其次，決議也可能與國際條約的解釋有關，甚至構成條約解釋目的的後續實踐。  例如，在《南極洲捕鯨案》中，國際法院認為，即使沒有約束力，國際捕鯨委員會透過的決議也可能與《關於管制捕鯨的國際公約》的解釋有關，只要這些決議是透過協商一致或一致投票透過的。

3. 國際組織的行為超出了權利和義務的法律來源概念

國際法來源的經典定義可能不足以理解國際組織行為對國際法的法律意義，因為它們很難被視為國際法獨立的來源類別，因為它們不能自主地為國家創造權利和義務。傳統上，人們認識到，國際組織的行為通常是政治妥協的結果，本身並不打算創造法律義務。國際法院的實踐也認同這種理解，國際法院經常駁回決議為同意它們的國家創造法律義務的說法。例如，在《尼加拉瓜案》中，法院駁回了關於美洲國家組織外交部長聯席會議的一項決議為尼加拉瓜在國內政策方面確立了法律義務的說法。  在2012年關於《獲得太平洋沿岸通道的義務》的案件中，法院駁回了關於美洲國家組織大會透過的決議為智利創造了與玻利維亞談判獲得太平洋沿岸通道的法律義務的說法，即使這些決議是在智利同意的情況下透過的。

然而，國際組織決議的法律重要性超出了傳統上賦予它們的法律效力。這些行為往往會影響國家和其他國際行為者的行為，即使沒有確立具有法律約束力的規則，這一點可以在國際組織在全球治理中的作用背景下觀察到。國際組織越來越普遍地透過包含標準、做法和程式的決議，為國際法各個領域的公共權力行使提供規範框架，無論這些決議是否具有約束力。這些行為通常被歸類為“軟法”（參見上面的“軟法”一節），由於它們易於建立和靈活，有時比傳統的國際法來源更受歡迎。例如，食品法典委員會發布的食品標準、聯合國糧農組織的負責任漁業行為守則和經合組織的跨國企業行為準則都具有重要的規範形式，即使沒有約束力。 另一個重要的例子是世界衛生組織（WHO）在全球衛生治理中的作用，特別是在應對 COVID-19 大流行方面。WHO 透過國際衛生條例（2005年）提供的具有約束力的規則，以及根據由不同領域的專家組成的緊急委員會的建議而透過的臨時性非約束性建議，協調了公共和私營國際行為者在抗擊病毒方面的合作。

三、單方面宣言

除了軟法和國際組織的行為之外，單方面宣告通常被認為是國際法院規約第 38 條以外的來源。問題是，一個國家對其他國家或國際社會所作的宣告，例如承諾以某種方式行事，是否會產生法律效力。換句話說，國家是否能被他們做出的宣告或公告在法律上約束？在《核試驗案》中， 國際法院在一定條件下對此問題做出了肯定的回答，從誠信原則中推匯出法律約束力，誠信原則是在國際法院規約第 38 條第 1 款第 (c) 項中的一般原則。在本案中，國際法院除其他外還需確定法國是否受其在各種公開宣告中承諾在南太平洋地區不再進行大氣核試驗的約束。為了不從僅僅是政治宣告中推匯出法律效力，國際法院制定了三個標準。

• 該宣告必須由主管當局在一個表明嚴肅性的框架內做出；
• 該宣告必須足夠具體，並且
• 它必須表明有受法律約束的意願。

根據法院的說法，不需要特定的形式；這意味著口頭宣告也能產生法律效力。國家進一步的單方面行為也會產生某些法律效力，正如其他章節中所討論的那樣。例如，根據持久反對原則，反對國的國家可以避免受到新出現的習慣國際法的法律約束（見關於 **習慣國際法** 的章節）；國家之間的承認也具有法律效力（見關於 **國家** 的章節）。在構成性理論下，對國家的承認構成國家地位的構成要素；國際組織由於國家的指定而只擁有部分國際法主體資格（見關於 **國際組織** 的章節）。

進一步閱讀

• Samantha Besson (2010). 國際法來源的理論化。在《國際法哲學》（第 163-185 頁）。牛津：牛津大學出版社。
• Gilbert Guillaume (2011). 國際法官和仲裁員使用先例。 《國際爭端解決雜誌》，《2》（1），第 5-23 頁。
• Christian Tams (2014). 世界法院在國際法制定過程中的作用。 《SSRN 2406311 可用》。
• Antonio Tzanakopoulos (2016). 國內司法立法。在《國際法制定理論與實踐研究手冊》（第 222-241 頁）。愛德華·埃爾加出版社。
• Gleider Hernández (2016). 國際司法立法。在《國際法制定理論與實踐研究手冊》（第 200-221 頁）。愛德華·埃爾加出版社。

結論

• 第 38 條以外的來源存在，而且非常重要。國際法不適合應對迅速變化的環境；這就是為什麼其他更靈活的來源非常重要的原因。在全球治理的時代，國際法院的判決、國際組織的決議和軟法非常重要，並且規範著我們生活的許多方面。次要法的重要性。質疑法律與非法律之間的正式區別。它是否屬於國際法，這是否重要？ https://oxford.universitypressscholarship.com/view/10.1093/acprof:oso/9780199658589.001.0001/acprof-9780199658589-chapter-7?rskey=alOaLg&result=1
• 關於非正式國際法的爭論。現實主義者和新英格蘭學派 - 相關性，規範對國家行為的影響力 matters 而不是它們的形態。然而，非正式國際法來源可能很重要，但法律與非法律之間的區別肯定不是完全多餘的。即使國際法院可能將其他來源納入考慮，但它們也是根據正式法律進行裁決；反措施也是如此。
• 進一步削弱國際法民主合法性的風險？見瑞士關於軟法文書議會批准的爭論。
• 摘要 I
• 摘要 II